«Спам» не пройдет… в УК РФ
В российском законодательстве спам запрещен. Запрещение содержится в двух федеральных законах: прямое — в законе «О рекламе» (ст. 18) и косвенное — в законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (ст. 10).
Несанкционированная интернет-реклама действительно не слишком приятна, но все же существенно менее социально опасна, чем гигантские мелькающие экраны на обочинах московских магистралей или горы бумажного рекламного мусора на свалках по всей стране. Конечно, следует признать, что названные отраслевые запреты слишком общи и для реального применения требуют детализации. Но почему-то у некоторых общественных деятелей, включая депутатов, любое регулирование любого явления общественной жизни ассоциируется исключительно с уголовным законодательством.
В 2008 г. провалилась попытка введения даже административного наказания за спам. Законопроект депутата С. Капкова не смог дойти до первого чтения и был снят инициатором. Теперь об уголовной защите от спама радеет депутат И. Пономарев. Новый проект, подготовленный неким некоммерческим партнерством, уже обсуждался в стенах Думы с участием экспертов.
Всем спам-рекламистам грозят уголовной ответственностью, при этом подменяя понятия. Поскольку никакой социальной грозы от собственно спама не усматривается, то привязывают к спаму распространение компьютерных вирусов. Но это совсем другая проблема: за распространение вирусов уголовная ответственность давно предусмотрена ст. 273 и 274 УК РФ.
Представляется, что речь идет о попытке предотвратить начавшийся по всему миру передел общего рекламного рынка в пользу эффективной почтовой рекламы в Интернете. Распространителям традиционной и телерекламы это, понятно, не нравится. Кроме того, есть группы граждан, которые хотели бы «саморегулировать» Интернет. Для них спам — повод самоутвердиться, всячески преувеличивая проблему и запугивая общественность.
Впрочем, в период либерализации российского уголовного законодательства все попытки криминализации спама, полагаю, обречены все же на провал.
Амнистия по экономическим преступлениям не для всех
Отдельным постановлением ГД ФС РФ предусматривается порядок применения амнистии (проект постановления № 544916-5), в том числе возлагающий на исправительные учреждения и следственные изоляторы принятие соответствующих решений, утверждаемых прокурором.
Обращает на себя внимание, что предлагаемый порядок применения амнистии не согласуется с Уголов-но-процессуальным кодексом РФ, предусматривающим пересмотр приговоров в связи с актом амнистии только судом в соответствующих процедурах. Поэтому принятие указанных постановлений в предложенной редакции, на наш взгляд, повлечет сложности при их применении, поставив перед юристами вопрос о том, какой нормативный акт обладает большей юридической силой: УПК РФ или постановление Государственной Думы.
Кроме того, в проекте постановления об объявлении амнистии есть существенная деталь — амнистия коснется только лиц, впервые осужденных к лишению свободы, то есть осужденные повторно амнистии подлежать не будут. Как, например, М. Б. Ходорковский, который ранее уже был судим по ч. 3 ст. 147 УК РСФСР «Мошенничество», п. «а», «б» ч. 3 ст. 159 «Мошенничество», п. «а» ч. 3 ст. 165 «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием», ч. 2 ст. 198, ч. 3 ст. 33, п. «а», «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов». Эта деталь никак не объясняется в пояснительной записке к проектам постановлений Госдумы, но, видимо, поможет более успешному их прохождению в нижней палате законодательного собрания.
Допустимость оглашения показаний потерпевшего или свидетеля в суде
Cогласно п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля суд, в случае чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд, вправе по ходатайству стороны или по собственной инициативе принять решение об оглашении ранее данных им показаний.
В случае оглашения судом показаний отсутствующего свидетеля и последующего использования этих показаний сторонам должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами — оспариванием этих показаний, заявлением ходатайств об их проверке с помощью других доказательств.
Точка зрения ВС РФ
Оценивая обоснованность ходатайств об оглашении показаний, суд не должен давать расширительное толкование понятию «иные чрезвычайные обстоятельства» и вставать на сторону обвинения или защиты лишь ввиду наличия определенных трудностей в обеспечении явки свидетеля в судебное заседание.
В судебной практике нередко возникает вопрос о возможности оглашения показаний свидетеля, не имеющего определенного места жительства. Между тем по данному вопросу имеется четкая позиция Верховного Суда РФ: образ жизни неявившегося свидетеля не считается чрезвычайным обстоятельством.
При рассмотрении уголовного дела подсудимый И. возражал против исследования показаний не явившейся суд свидетеля Р-вой, местонахождения которой установить не удалось. Данное обстоятельство суд признал чрезвычайным и разрешил стороне обвинения исследовать показания Р-вой, а впоследствии сослался на эти показания в приговоре в обоснование вины И. (ее показания имели существенное значение для правильного разрешения дела).
Однако Верховный Суд РФ признал, что невозможность установления местонахождения свидетеля не является чрезвычайным обстоятельством. Чрезвычайные обстоятельства законодатель сравнивает с явлениями природы, которые объективно препятствуют явке свидетеля в суд. На стороне обвинения лежит бремя доказывания вины подсудимого.
Таким образом, в данном случае суд допустил нарушение требований уголовно-процессуального закона, а именно положений о непосредственном исследовании доказательств, что явилось основанием для отмены приговора суда1.
В ходе судебного следствия по делу Р. гособвинитель заявил ходатайство об оглашении показаний 36 потерпевших, которые те дали в судебном заседании при рассмотрении уголовного дела по тем же фактам, но в отношении других участников преступной группы. Адвокат Р. возражал против удовлетворения данного ходатайства.
Удовлетворяя ходатайство гособвинителя, Верховный Суд Республики Карелия мотивировал свое решение тем, что со времени совершения преступления Р. прошло от 8 до 10 лет, предварительное следствие по делу было окончено более 4 лет назад, свидетели неоднократно вызывались в судебное заседание, однако так и не явились.
Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ 25.03.2010 отменила приговор по делу Р. от 27.01.2010, поскольку суд нарушил требования ч. 1 ст. 240 УПК РФ о непосредственном исследовании доказательств, а также установленное п. «д» ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) право Р. на то, чтобы допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены2.
Противоречивая позиция ЕСПЧ
Европейский Суд по правам человека в постановлении от 04.12.2008 по делу «Трофимов против России» (жалоба № 111/02) справедливо подчеркнул: «как правило, все доказательства должны быть представлены в публичном судебном заседании, в присутствии обвиняемого, с целью состязательного обсуждения. В законе имеются исключения из этого принципа, но они не должны нарушать права защиты».
Ограничиваются ли права защиты в подобных ситуациях и, если да, то насколько? Когда осуждение основано исключительно или большей частью на показаниях лица, которое обвиняемый не мог допросить или имел право на то, чтобы оно было допрошено в ходе судебного разбирательства, права защиты ограничиваются в степени, не совместимой с гарантиями, установленными ст. 6 Конвенции.
Обращаясь к обстоятельствам дела Трофимова, Европейский Суд признал, что вина заявителя и его соподсудимой Скобелевой в незаконном сбыте наркотиков подтверждена показаниями партнера Скобелевой, данными в ходе предварительного следствия.
Помимо самой Скобелевой, Сергеев был единственным очевидцем передачи наркотиков и распределения выручки между подсудимыми — остальные доказательства имели косвенный характер. Таким образом, допрос Сергеева имел решающее значение для установления вины Трофимова.
Трофимов возражал против оглашения показаний Сергеева, данных им на предварительном следствии. Сергеев содержался в колонии в г. Апатиты, и суд первой инстанции знал о месте его нахождения.
Европейский Суд пришел в выводу, что российские суды проявили явную небрежность при выполнении своей обязанности по обеспечению Трофимову возможности допросить показывающего против него свидетеля и оспорить его показания.
Между тем ранее, в постановлении от 07.07.1989 по делу «Брикмон против Бельгии», ЕСПЧ сформулировал следующую позицию: ст. 6 Конвенции не дает обвиняемому неограниченного права на обеспечение явки свидетелей в суд; при обычных обстоятельствах национальные суды вправе определять, является ли необходимым или желательным допрос свидетеля.
Представляет интерес также решение ЕСПЧ от 21.03.2002 по делу «Калабро против Италии», о возможности оглашения показаний свидетеля, жителя другого государства.
Европейский Суд признал, что оперативный сотрудник полиции, снабженный легендой, не подстрекал к совершению преступления. Хотя без его участия оно могло бы не иметь места, жалоба признана неприемлемой.
Заявитель был арестован полицией при покупке кокаина. Итальянская и немецкая полиция проводили совместную секретную операцию по выявлению каналов торговли наркотиками. В ходе операции предполагалось инсценировать доставку партии кокаина на территорию Италии с использованием снабженного легендой оперативного сотрудника по имени Юрген.
Как предполагалось оперативным сценарием, Юрген позвонил Х., торговцу наркотиками. Торговец наркотиками направил Калабро к Юргену для закупки кокаина. Калабро пришел в его комнату, тогда Юрген показал ему чемодан, в котором было 20 кг кокаина. Калабро жестом продемонстрировал свое одобрение и был немедленно арестован. Все происходящее фиксировалось камерами.
Уголовное дело в отношении Калабро было направлено в окружной суд Милана. Многочисленные свидетели, включая полицейских, дали показания на процессе.
Суд счел абсолютно необходимым заслушать версию событий в изложении Юргена. Он направил властям Германии судебное поручение о допросе его как свидетеля на территории Германии. Власти Германии ответили, что установить местонахождение Юргена невозможно. Суд огласил показания Юргена на предварительном следствии.В итоге Калабро был осужден.
Европейский Суд констатировал, что власти Италии приложили значительные усилия для того, чтобы обеспечить явку в суд свидетеля обвинения Юргена и не были обязаны организовывать розыск лица, постоянно проживающего на территории иностранного государства.
Суды Италии использовали все способы, доступные им в рамках законодательства страны, для обеспечения явки данного свидетеля на слушания дела и должны были доверять информации, представленной им компетентными иностранными источниками, указавшими на невозможность установления местонахождения Юргена.
Кроме того, показания данного свидетеля не являлись единственным доказательством, которым суд первой инстанции обосновал свое решение. Таким образом, невозможность подвергнуть Юргена перекрестному допросу во время слушаний дела не нарушила права на защиту.
Наконец, в постановлении от 13.01.2009 по делу «Таске против Бельгии» Европейский Суд отметил следующее.
Заявитель и семь обвиняемых предстали перед судом присяжных по обвинению в убийстве А., члена правительства. Анонимный свидетель дал определенные показания следствию. Осуждение Таске в решающей степени основано на показаниях анонимного свидетеля, которого заявитель не имел возможности допросить или добиться его допроса на какой-либо стадии разбирательства. По мнению Европейского Суда, в интересах надлежащего отправления правосудия представляется желательным, чтобы судья установил личность свидетеля, проверил основания для его анонимности и мог высказать мнение по поводу достоверности его показаний с целью установления того, имелась ли вражда между свидетелем и обвиняемым.
Позиция КС РФ
Конституционный Суд РФ в Определении от 07.12.2006 № 548-O по запросу Абинского районного суда о проверке конституционности положений ст. 281 УПК РФ указал, что оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, рассматривается как исключение.
Такой подход, по мнению КС РФ, обусловлен необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, производившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства.
Конституционный Суд РФ обратил внимание на то, что положения ст. 281 УПК РФ обязывают суд в случае, если сторона ходатайствует о допросе в судебном заседании конкретного потерпевшего или свидетеля, чьи показания на досудебном этапе имеют значение для правильного разрешения уголовного дела, использовать все имеющиеся возможности для обеспечения явки этого участника судопроизводства в судебное заседание.
Типичные судебные ошибки
Оглашение в ходе судебного следствия показаний, полученных при производстве предварительного расследования, всегда подразумевает отступление от непосредственного исследования этих показаний. Воспроизведение и дальнейшее использование в качестве доказательств показаний неявившегося свидетеля даже при наличии согласия обеих сторон нарушает принцип состязательности и равноправия сторон, так как подсудимый лишается возможности допросить этого свидетеля. Поэтому следует четко соблюдать определенные условия для оглашения показаний, даже если стороны дают согласие на это.
Анализ судебной практики позволяет выделить несколько наиболее распространенных ошибок, допускаемых судами при принятии решения об оглашении показаний свидетеля или потерпевшего без проведения их допроса в судебном заседании.
Непринятие должных мер к вызову свидетелей. По смыслу закона (ч. 2 ст. 281 УПК РФ) оглашаться ввиду неявки в судебное заседание могут только показания тех свидетелей, которые были вызваны на основании распоряжения судьи, изложенного в постановлении о назначении заседания, но по каким-либо причинам не смогли явиться в суд.
ИЗ ПРАКТИКИ.
Приговором Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 21.12.2009 Б. был осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ за приобретение и хранение без цели сбыта 3 г героина. Свои выводы о доказанности вины осужденного суд обосновал показаниями пяти свидетелей, которые с согласия участников судебного разбирательства были исследованы путем оглашения протоколов допроса, составленных следователем.
Несмотря на то, что показания одних свидетелей противоречили показаниям других, суд их все изложил в приговоре, не указав, какие из них считает достоверными, а какие (и по какой причине) отвергает. Ни один из этих свидетелей судом допрошен не был.
Удовлетворяя ходатайство гособвинителя об оглашении показаний свидетелей с согласия стороны защиты, суд не проверил, были ли свидетели надлежащим образом вызваны в судебное заседание. Судебные повестки, направленные свидетелям, возвратились в суд в связи с истечением срока хранения в почтовом отделении. Повторно они не направлялись. Другие меры к вызову свидетелей (которые являлись сотрудниками милиции) судом не принимались, причины их неявки не выяснялись.
Судебная коллегия по уголовным делам областного суда отменила данный приговор, поскольку он был обоснован доказательствами, непосредственно не исследованными судом. Дело было направлено на новое рассмотрение3.
По делу З., осужденного Серовским районным судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд, разрешая 30.10.2009 вопрос о возможности рассмотрения дела при неявке ряда свидетелей, принял решение начать судебное следствие при имеющейся явке. Это обычная практика.
Подсудимый заявил ходатайство о вызове в судебное заседание его жены З-вой и о допросе ее в качестве свидетеля. Однако суд данное хода-тайство не разрешил ни в момент его заявления, ни по окончании судебного следствия (хотя обязан был разрешить вопрос о возможности оконча-ния судебного разбирательства в отсутствие свидетеля З-вой).
В обоснование виновности З. в хранении двух мешков марихуаны суд в приговоре сослался на протокол осмотра места происшествия — дома № 22 по ул. Трудовой (пос. Гари), где проживали супруги З-вы. Осмотр жилища, в ходе которого были обнаружены и изъяты два мешка с марихуаной, производился якобы с разрешения супругов З.
В судебном заседании подсудимый З. заявил, что разрешения на осмотр дома у него не спрашивали и что его жена возражала против осмотра. Обыск в доме не проводился.
Судебная коллегия по уголовным делам областного суда, отменяя приговор в отношении З., указала, что выяснение вопроса о наличии согла-сия лиц, проживающих в доме, на проведение осмотра жилища, имеет существенное значение для разрешения вопроса о допустимости доказа-тельства — протокола осмотра дома, составленного как протокол осмотра места происшествия. Показания свидетеля З-вой могли повлиять на решение вопроса о виновности З. и суд не должен был ограничиваться оглашением ранее данных ею показаний, так как никаких чрезвычайных обстоятельств для этого не имелось4.
Октябрьский районный суд в нарушение указанного принципа отказал подсудимому С. в удовлетворении ходатайства о допросе его руководителя по месту работы — Ш., несмотря на то, что он, по утверждению С., мог подтвердить его алиби на момент совершения краж. При этом суд не выяснил мнение адвоката С. по данному ходатайству, что повлекло нарушение его права на защиту5.
Не нарушает принципа состязательности также допрос свидетелей по инициативе суда при отсутствии ходатайств сторон — такие действия суда не противоречат УПК РФ.
По приговору Свердловского областного суда от 21.10.2008 Л. и П. были оправданы по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ за непричастностью к совершению преступления.
В основу обвинения Л. и П. в убийстве Н. были положены их заявления о явке с повинной и признательные показания на следствии, которые другими доказательствами не подтверждались. В суде подсудимые отказались от ранее данных показаний, заявив, что их признание являлось са-мооговором, к которому их принудили оперативные сотрудники.
Проверив данное заявление, суд пришел к выводу, что оно не лишено оснований: показания подсудимых, полученные на следствии, были противоречивы, непоследовательны и не согласовывались с другими доказательствами.
В приговоре суд указал на эти противоречия, констатировав невозможность их устранения, и истолковал возникшие сомнения в пользу подсу-димых — признал их показания на следствии не соответствующими действительности. Более того, в судебном заседании на основании показаний свидетелей Х., С., П., М., Г., анализа телефонных переговоров подтверждено алиби подсудимых на момент совершения преступления.
В кассационном представлении гособвинителя на оправдательный приговор указывалось, что суд, вызвав в судебное заседание при отсутствии ходатайства об этом сторон, т. е. по собственной инициативе, свидетелей М. и Т. и предоставив стороне защиты право первой допросить этих свидетелей, принял на себя несвойственную функцию, встал на сторону защиты, нарушил принцип состязательности в уголовном судопроизводстве.
Однако свидетели М. и Т. были допрошены судом в связи с тем, что подсудимая Л. прямо указывала на них как на лиц, которые могут под-твердить ее алиби. Именно поэтому суд и представил стороне защиты возможность первой допросить указанных свидетелей.
В такой ситуации гособвинитель фактически не был лишен возможности задавать вопросы свидетелям. Более того, он участвовал в их допросе.
Верховный Суд РФ признал, что принцип состязательности сторон нарушен не был. Обоснованно суд отказал прокурору и в допросе в качестве свидетелей Ф. и Г., которые участвовали в проведении оперативно-розыскных мероприятий по делу, в задержании подсудимых, получении от них явок с повинной, присутствовали при проведении следственных действий6.
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда, отменяя приговор Асбестовского городского суда от 23.01.2008 в отношении М. и Н., указала, что оглашение показаний П. произведено с нарушением закона, поскольку чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке свидетеля, судом не установлено. П. указала, что не может явиться, опасаясь мести со стороны осужденных. При необходимости обеспечения безопасности в отношении свидетеля суд вправе принять меры, предусмотренные ч. 5 ст. 278 УПК РФ7.
Возможность использования судом кассационной инстанции видеотехники (систем видеоконференцсвязи) получила непосредственное закрепление в ч. 3 ст. 376 УПК РФ.
Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возможность получения доказательств с помощью видеосвязи между судом и допрашиваемым. Федеральным законом от 20.03.2011 № 39-ФЗ ст. 240 УК РФ дополнена ч. 4, согласно которой свидетель и потерпевший могут быть допрошены судом путем использования систем видеоконференцсвязи. УПК РФ дополнен ст. 278.1 («особенности допроса свидетеля путем использования систем видеоконференцсвязи»).
Видеоконференцсвязь используется только при необходимости по мотивированному решению суда. Это, прежде всего, случаи проживания свидетелей на значительном удалении от места расположения суда, в другом субъекте РФ, их физическое состояние (болезнь, инвалидность), препятствующие явке в суд, нахождение в местах лишения свободы, угроза потерпевшему, свидетелю.
До начала допроса судья суда по месту нахождения свидетеля (потерпевшего) удостоверяет его личность. Разъяснить допрашиваемому лицу его процессуальные права должен судья того суда, который рассматривает дело. Подписку о разъяснении прав, обязанностей и мер ответственности, предусмотренных ст. 56 УПК РФ, отбирает у доправшиваемого свидетеля (потерпевшего) суд по месту его нахождения.
Данная процедура уже прошла апробацию на практике. Так, в апреле 2011 г. Ханты-Мансийский районный суд ХМАО–Югры допросил двух потерпевших, проживающих в г. Екатеринбурге. Судья Свердловского областного суда установил личность потерпевших.
Неявку свидетеля обвинения можно обернуть в пользу подзащитного
Лебедев Вячеслав Михайлович,
заместитель председателя президиума МКА «Корпоративная защита», почетный адвокат России
Вопрос о вовлечении в сферу доказывания по уголовному делу протоколов допросов свидетелей, явка которых в суд по тем или иным причинам не обеспечивается, нередко решается с игнорированием права стороны защиты на допрос свидетелей обвинения. Достаточно непонятной справки судебного пристава или оперативного сотрудника, что свидетель по указанному адресу не находится, чтобы суд принял решение об оглашении его показаний.
Такая практика не соответствует закону. Напротив, факт отсутствия свидетеля по указанному в протоколе адресу надлежит расценивать как невыполнение требований п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, а также как неустранимое сомнение в том, что именно данное лицо участвовало в следственном действии и подписало протокол.
Даже в случае оглашения показаний свидетеля в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ суд не освобождается от обязанности устранить все сомнения, о которых сказано выше. Все неустранимые сомнения должны быть истолкованы исключительно в пользу обвиняемого (подсудимого).
Представляется, что при оценке показаний свидетеля, который ранее был допрошен в кабинете следователя, а в суд не явился, необходимо принимать во внимание также следующее.
Во-первых, если в протоколе допроса свидетеля отсутствуют вопросы следователя (ч. 2 ст. 190 УПК РФ), такой протокол в любом случае должен признаваться недопустимым доказательством. Ведь при последующей оценке такого протокола на предмет допустимости у суда не будет возможности проверить, не были ли вопросы следователя наводящими (что прямо запрещено ч. 2 ст. 189 УПК РФ).
Во-вторых, защита должна проявить особую активность в оспаривании такого доказательства. После оглашения протокола допроса свидетеля, не явившегося в суд, защитник вправе (и должен!) сформулировать перед судом свои вопросы, которые не были заданы следователем и, соответственно, не получили ответа в протоколе. Эти вопросы отражаются в протоколе судебного заседания. Неполнота выяснения у свидетеля обстоятельств дела, которые могли повлиять на выводы суда, лишает суд возможности обосновать приговор на основании только содержания оглашенного протокола. Это может вынудить сторону обвинения представить-таки данного свидетеля суду.
1 Кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 07.05.2008 № 81-О08-6.
2 Кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 25.03.2010 № 75-О10-4.
3 Кассационное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 19.02.2010 по делу № 22-1567.
4 Кассационное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 29.01.2010 по делу № 22-897.
5 Кассационное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 27.01.2010 по делу № 22-500.
6 Кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 04.02.2009 по делу № 45-О09-8.
7 Кассационное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 26.03.2008 по делу № 22-2722.
