Адвокат в доследственной проверке: условия участия в качестве защитника

В 2013 году законодатель существенно изменил порядок проведения проверки сообщения о преступлении, предусмотренный ст. 144 УПК (далее — доследственная проверка)¹. В частности, расширен перечень процессуальных действий, проводимых в ходе доследственной проверки. В него включен целый ряд следственных действий, которые ранее следователь, дознаватель имели право проводить исключительно после возбуждения уголовного дела. В частности, это получение образцов для сравнительного исследования, назначение и проведение судебной экспертизы, осмотр документов, предметов, освидетельствование. Также сейчас ч. 1.1 ст. 144 УПК предусматривает обязательное разъяснение прав лицам, участвующим в процессуальных действиях. Установлено, что полученные в ходе доследственной проверки сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст. 75 и 89 УПК (ч. 1. 2 ст. 144 УПК).

Права участников доследственной проверки

Подробнее рассмотрим содержащуюся в ч. 1.1 ст. 144 УПК норму. Она гласит, что лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. В частности, участникам разъясняются права:

— не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК;

— пользоваться услугами адвоката;

— приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном гл. 16 УПК.

Вопрос о статусе адвоката, участвующего в доследственной проверке

Несмотря на то что ч. 1.1 ст. 144 УПК действует уже более пяти лет, у ученых и практиков продолжают оставаться вопросы, связанные с ее применением. Один из острых вопросов касается статуса адвоката, услугами которого могут пользоваться участники процессуальных действий.

Так, М. В. Лапатников полагает, что из буквального толкования рассматриваемой нормы невозможно найти ответы на возникающие в теории и на практике вопросы о том, кто же подразумевается в ч. 1.1 ст. 144 УПК: адвокат как представитель или адвокат как защитник? По его мнению, в первом случае речь идет об аналогии с правом свидетеля пользоваться услугами адвоката. Во втором — о распространении права на защиту на стадию возбуждения уголовного дела.

Данный вопрос носит принципиальный характер, так как право на защиту предполагает совершенно иную процессуально-правовую «начинку», чем право на адвоката, и влечет иные последствия².

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ

Пленум Верховного Суда РФ (далее — Пленум) сразу же после вступления в силу Федерального закона от 04.03.2013 № 29-ФЗ (далее — Закон № 29-ФЗ) дал судам разъяснение о том, что в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции и на основании п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы этого лица. Как указал Пленум, при нарушении этого конституционного права все объяснения лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, должны рассматриваться судами как доказательства, полученные с нарушением закона³.

Более развернутое толкование положений ч. 1.1 ст. 144 УПК Пленум дал в постановлении от 30.06.2015 №  29, специально посвященном соблюдению судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве. Обращая внимание судов на то, что по смыслу ст. 16 УПК обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях, Пленум разъяснил, что в силу этого лицо, в отношении которого осуществляются затрагивающие его права и свободы процессуальные действия по проверке сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, обладает правом на защиту. При этом Пленум указал, что данное право включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами. Исходя из взаимосвязанных положений ч. 1 ст. 11 и ч. 2 ст. 16 УПК, обязанность разъяснить такому лицу его права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав возлагается на должностных лиц, осуществляющих доследственную проверку. А именно на дознавателя, орган дознания, начальника органа или подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа⁴.

Анализируя приведенные разъяснения высшей судебной инстанции, можно сделать вывод о том, что Верховный Суд РФ при определении процессуального статуса адвоката, оказывающего юридическую помощь лицу, в отношении которого проводится доследственная проверка, а следовательно, производимые в ходе этой проверки процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения непосредственно затрагивают его интересы, исходил из ряда взаимосвязанных норм уголовно-процессуального закона. Понятие защитника определено в ч. 1 ст. 49 УПК. Это лицо, осуществляющее в установленном Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Между тем с принятием и введением в действие Закона №  23-ФЗ понятие защитника уже не ограничивается указанным определением. В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК (данный пункт также введен Законом №  23-ФЗ) защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК. Таким образом, законодатель четко и недвусмысленно установил, что в ходе доследственной проверки юридическую помощь лицу, в отношении которого проводится такая проверка, оказывает именно защитник.

Конечно, правы те ученые и практики, которые говорят о том, что соответствующие изменения следовало внести в ч. 1 и абз. 1 ч. 3 ст. 49 УПК. В частности, заменить соответственно слова «при производстве по уголовному делу» и «в уголовном деле» на слова «в уголовном судопроизводстве». Но принципиального значения для рассматриваемой ситуации это не имеет.

Скачать образец документа

Условия участия адвоката в доследственной проверке

Что касается формулировки ч. 1.1 ст. 144 УПК о праве участников доследственной проверки пользоваться услугами адвоката, а не защитника, то этому возможно следующее объяснение.

Во-первых, приведенная норма предоставляет право пользоваться услугами адвоката не только лицу, в отношении которого проводится доследственная проверка (то есть проверяется его возможная причастность к зарегистрированному преступлению), но и другим лицам, чьи интересы затрагиваются производимыми процессуальными действиями и принимаемыми процессуальными решениями. Речь в данном случае может идти, к примеру, о лице, пострадавшем от преступления и претендующем на роль потерпевшего. Либо о лице, у которого в ходе осмотра места происшествия изымается личное имущество или документы. Приглашенный ими адвокат будет выступать в качестве представителя по аналогии с участвующим в ходе предварительного расследования по возбужденному уголовному делу представителем потерпевшего или представителем лица, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК). Очевидно, что как раз по той причине, что адвокат может представлять интересны не только потенциального обвиняемого, но и иных лиц, законодатель не мог в ч. 1.1 ст. 144 УПК назвать адвоката, обладающего процессуальным статусом, аналогичным процессуальному статусу представителя, защитником.

Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников участвуют не только адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый, а при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ об обязанности обеспечения в досудебном производстве квалифицированной юридической помощи подозреваемому, обвиняемому⁵, иное лицо, не являющееся адвокатом, не вправе выступать в качестве защитника в ходе доследственной проверки и предварительного расследования уголовного дела. На это указывал и Пленум, который разъяснил судам, что «по смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат»⁶. Поэтому законодатель прав и с этой точки зрения. Если бы он указал в ч. 1.1 ст. 144 УПК на участие «защитника» вместо «адвоката», то тем самым вошел бы в противоречие с названными правовыми позициями Конституционного и Верховного судов РФ, что было бы недопустимо.

В этой связи трудно согласиться с мнением М. В. Лапатникова о том, что «есть существенные пробелы в регламентации права на защиту на этапе предварительной проверки в порядке ст. 144 УПК». Автор сетует на то, что «о праве на защиту как таковом говорится не в законе, а в разъяснении высшей судебной инстанции, что недопустимо и может повлечь необоснованное ограничение права на защиту». Между тем, как было отмечено выше, проблемы законодательного характера хотя и имеются, но они не столь существенны, чтобы говорить о необоснованном ограничении права на защиту. Благодаря разъяснениям Верховного Суда РФ эти проблемы вполне преодолимы на практике.

Поскольку в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится доследственная проверка, участвует именно защитник в лице адвоката, то такое участие осуществляется по всем правилам, установленным в ст. 50 УПК, без каких-либо исключений. Это означает, что:

— защитника-адвоката приглашает лицо, в отношении которого проводится доследственная проверка, либо его законный представитель, а также другие лица по поручению или с согласия этого лица;

— по просьбе лица, в отношении которого проводится доследственная проверка, участие защитника-адвоката обеспечивается должностным лицом, осуществляющим доследственную проверку;

— расходы на оплату труда защитника-адвоката, участвующего в доследственной проверке по назначению, компенсируются за счет средств федерального бюджета.

Процессуальные действия, в проведении которых может участвовать адвокат

Есть еще один интересный вопрос, затронутый в статье М. В. Лапатникова: проведение каких именно процессуальных действий ограничивает права лица, в отношении которого проводится доследственная проверка? Относятся ли сюда только уголовно-процессуальные действия или еще и административно-процессуальные (например, личный досмотр), гласные оперативно-розыскные мероприятия? Достаточно ли относить к ограничению прав заданные при взятии объяснения вопросы, направленные против лица?

В данном случае мы рассматриваем участие адвоката в доследственной проверке. В этой связи представляется, что речь должна идти только о тех процессуальных действиях, которые могут проводиться в рамках такой проверки. Перечень действий, ограничивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится доследственная проверка, определен в ч. 1 ст. 144 УПК. В рамках доследственной проверки следователь (дознаватель) вправе: получать у лица объяснения и образцы для сравнительного исследования; изымать у него документы и предметы в порядке, установленном Кодексом. Должностные лица органа расследования вправе назначать в отношении лица или изъятых у него образцов для сравнительного исследования, документов и предметов судебную экспертизу и получать заключение эксперта в разумный срок. Следовательно, они обязаны знакомить лицо с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта. Должностные лица, осуществляющие доследственную проверку, вправе также производить с участием лица осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов; производить освидетельствование лица.

В соответствии с постановлением Пленума «О судебном приговоре»⁷, к процессуальным действиям, которые проводятся на этапе доследственной проверки, относится и получение от лица заявления о явке с повинной, которое, на мой взгляд, в процессуальном смысле ничем не отличается от получения собственноручного объяснения. Как разъяснил Пленум, в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на доказательство его виновности, суд должен проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном гл. 16 УПК и была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Что касается досмотра, производимого по правилам административного производства, или гласных ОРМ, то эти действия не предусмотрены ч. 1 ст. 144 УПК. Следовательно, они не могут рассматриваться как процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица в том смысле, в котором о них говорится в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК. Гарантии для участников досмотра или гласных ОРМ, в том числе связанные с участием адвоката, должны устанавливаться соответственно КоАП либо Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».