Существенность нарушений при проведении обыска и оформлении протокола: пример из практики

В ходе производства по уголовному делу защита обратилась к авторам статьи с просьбой дать научно-консультативное заключение по вопросам допустимости доказательства обвинения. Защита указала на множественные процедурные нарушения, который допустил следователь при производстве обыска и составлении протокола. В частности, в протокол обыска были внесены изменения после подписания его участниками этого следственного действия. Авторы заключения использовали доктринально-правовой подход, привели подробный анализ и оценку существенности нарушений.

Вопросы и материалы для экспертов

Перед экспертами участник процесса поставил следующие вопросы.

Является ли недопустимым доказательством протокол обыска в доме №  0 по улице И. города Т. Ч-ской области от 12.06.2013, составленный старшим следователем-криминалистом отдела криминалистики СУ СК России по Ч-ской области полковником юстиции Х.?

Какие нарушения уголовно-процессуального закона были допущены следователем СУ СК России по Ч-ской области при оформлении протокола обыска в доме №  0 по улице И. города Т. Ч-ской области от 12.06.2013, составленного старшим следователем-криминалистом отдела криминалистики СУ СК России по Ч-ской области полковником юстиции Х.?

Для оценки экспертам были предоставлены следующие материалы.

1. Копия протокола обыска в доме №  0 по улице И. города Т. Ч-ской области от 12.06.2013 из материалов уголовного дела в отношении Д., полученная его защитником при ознакомлении с материалами уголовного дела (далее — копия из материалов уголовного дела).

2. Копия протокола обыска в доме №  0 по улице И. города Т. Ч-ской области от 12.06.2013 из материалов уголовного дела в отношении Д., полученная его защитником от участвовавшей в обыске И. В. (далее — копия И. В.).

3. Копия протокола обыска в доме №  0 по улице И. города Т. Ч-ской области от 12.06.2013 из материалов уголовного дела в отношении Д., полученная его защитником в Т. городском суде Ч-ской области из материалов судебного контроля по проверке законности производства обыска в жилище (далее — копия из суда).

4. Копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 09.07.2014.

Для ответа на поставленные вопросы эксперты использовали метод доктринально-правовой оценки.

Обстоятельства дела

Фактические обстоятельства, подлежащие оценке, которые были приведены в запросе, состояли в том, что 12.06.2013 старший следователь-криминалист отдела криминалистики СУ СК России по Ч-ской области Х., действуя в порядке не терпящего отлагательства случая, произвел обыск в доме №  0 по улице И. города Т. Обыск прошел в рамках производства по уголовному делу по обвинению Д. в совершении убийства, покушении на убийство (ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 105 УК) и незаконном обороте оружия, совершенном организованной группой (ч. 3 ст. 222 УК).

В ходе обыска следователь изъял ряд предметов. Результаты обыска он оформил протоколом (с приложениями к нему — фототаблицей и схемой). Копия протокола была вручена участвовавшей в производстве обыска И. В. через два часа после окончания данного следственного действия.

13.06.2013 по ходатайству следователя Т. городской суд проверил законность производства обыска в указанном выше жилище. Позднее защитник обвиняемого Д. истребовал копию протокола обыска из суда и получил от И. В. врученную ей копию протокола этого обыска.

В ходе ознакомления с материалами уголовного дела защитник обвиняемого Д. ознакомился с копией протокола обыска и установил ее несоответствие копии протокола И. В. и копии из суда. Защитник обратился с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении следователя Х. по факту фальсификации доказательств и служебного подлога. 09.07.2014 в возбуждении уголовного дела было отказано за отсутствием состава преступления.

Скачать документ

Общее доктринальное основание

Часть 2 ст. 50 Конституции гласит: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Хотя данное положение относится непосредственно к суду, однако по своему смыслу оно распространяется на любые органы государства и их должностные лица. В противном случае решения, действия и их результаты признает незаконными суд. УПК (ч. 3, 4 ст. 7) гласит, что «нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными». То есть незаконность доказательственного действия порождает незаконность доказательственного результата, что, в свою очередь, обуславливает незаконность решения. Иначе говоря, это доказательство не имеет юридической силы для обоснования и мотивирования процессуальных решений. Более того, по закону (ч. 1 ст. 75 УПК) оно вообще не может использоваться для доказывания (в особенности для обоснования обвинения), исключается из него, а в суде непосредственно не исследуется (ч. 5 ст. 235 УПК).

Между тем не всякое нарушение формальных предписаний закона при производстве следственного действия влечет за собой признание полученного доказательства недопустимым. Для наступления таких процессуальных последствий нарушение должно быть, во-первых, конкретно выраженным и влиять на достоверность результатов следственного действия, во-вторых, касаться конкретных конституционных прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств (ч. 2 ст. 75 УПК). Это, в частности, отражено в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 №  8¹, п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 №  1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»².

Свою позицию Пленум ВС РФ подтвердил и в п.13 недавнего постановления от 19.12.2017 № 51. Пленум ВС РФ указывает, что доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами³.

Оценка представленных материалов. Для ответа на оба взаимосвязанных вопроса имеет значение следующее.

В силу ст. 83 УПК протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом. Основные требования к составлению и оформлению протоколов следственных действий указаны в ст. 166 УПК, дополнительные — применительно к отдельным следственным действиям. Все требования носят ярко выраженный удостоверительный характер, они обязыают следователя фиксировать полученные в ходе следственного действия сведения таким образом, который позволяет получить полное и точное представление обо всем произошедшем во время его проведения. Иначе говоря, протокол следственного действия по смыслу ст. 166 УПК имеет значение (служит) средства удостоверения происхождения доказательств. Тем самым гарантируется защита обвиняемых и других участников процесса от произвола в смысле ст. 6 УПК и справедливость использования доказательств, полученных в условиях произвола, для целей обвинения. В частности, как этого требует ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека и основным свободам.

Анализ содержания всех представленных копий протокола обыска от 12.06.2013 позволяет выделить три факта, которые требуется оценить для ответа на поставленные для разрешения вопросы.

Неуказание об изъятии третьей маски. При обыске домовладения — жилища Д. в гараже был обнаружен и изъят ряд предметов (обрезы ружей, патроны и т. д.). Кроме того, в «хозпостройке к гаражу» была обнаружена «третья маска черного цвета». Однако, в отличие от других изъятых предметов, в протоколе обыска не было записи о том, что третья маска в определенном законом порядке изымалась, упаковывалась и опечатывалась. То есть нарушены требования ч. 10, 13 ст. 182 УПК.

Нарушения, которые допустил следователь, имеют существенный характер, поскольку отсутствие в протоколе отметки об изъятии третьей маски, описания порядка ее упаковывания и опечатывания делает невозможным использование данной маски в дальнейшем в качестве вещественного доказательства. Это объясняется тем, что ее происхождение (производность от места обнаружения) не удостоверено. Более того, при отсутствии каких-либо данных об упаковывании и упаковке, равно как и явном недостатке индивидуализирующих признаков (третья маска черного цвета), нельзя установить тождественность между обнаруженной маской и маской, приобщенной к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства. Практически сказанное означает, что происхождение этой маски неизвестно. Следовательно, в силу взаимосвязанных положений ч. 1 и ч. 2 ст. 75 УПК ее недопустимо использовать в качестве вещественного доказательства по уголовному делу.

Неуказание всех обстоятельств обыска. Во время обыска от его участников поступило заявление, что «при приезде в домовладение на территории дома находились посторонние люди, понятые принимали участие в проведении обыска, помещения были открыты».

В соответствии с ч. 4 ст. 166 УПК следователь обязан изложить в протоколе следственного действия заявления лиц, принимавших в нем участие. То есть рассматриваемый нами факт свидетельствует об исполнении следователем возложенной на него обязанности. В то же время содержание вышеприведенного заявления, точно так же как и содержание протокола обыска, не позволяет дать ответы на вопросы:

— Почему были открыты помещения обыскиваемого домовладения?

— Кто находился на его территории помимо участников следственного действия?

— Были ли удалены посторонние лица?

— Кто именно и в какой момент производства обыска сделал заявление о наличии посторонних лиц?

Безусловно, данное обстоятельство ставит под сомнение достоверность протокола обыска в целом и должно быть разрешено судом путем проверки и оценки (в смысле ст. 87, 88 УПК). Однако это обстоятельство никак не влияет на допустимость протокола в качестве доказательства на момент его составления. Очевидно также, применительно к оцениваемому заявлению, что по результатам проведенной проверки и оценки в деле могут появиться основания для признания рассматриваемого протокола следственного действия (обыска) недопустимым доказательством.

Различия в протоколе обыска и его копиях. Представленные копии протокола обыска (копия из материалов уголовного дела, копия И. В., копия суда) содержательно различались:

На с. 1 копии протокола из материалов уголовного дела адрес домовладения, в котором производился обыск, содержит уточняющую запись «Ч-ской обл.», отсутствующую в копиях И.В. и суда.

На с. 2 копии протокола из материалов уголовного дела стоит расшифровка подписи участника «И.», отсутствующая в копиях И. В. и суда.

На с. 5 копии протокола из материалов уголовного дела указано, что «перед началом, в ходе либо по окончании обыска (выемки) от участвующих лиц И. В., В. Э., С. А., Д. А., А. В. заявление поступило — о том, что при приезде в домовладение на территории дома находились посторонние люди, понятые принимали участие в проведении обыска, помещения были открыты». В то же время в копиях И. В. и суда в соответствующей графе записи о лицах, сделавших заявление, нет.

На с. 6 копии протокола из материалов уголовного дела приведена схема домовладения, которая содержит точку №  3 («место обнаружения третьей маски»), указание на проезжую часть, дверные проемы помещений, отсутствующие в копии И. В. В копии суда схема домовладения отсутствует.

Первое из выявленных выше различий является несущественным, так как место проведения обыска не оспаривалось сразу после ознакомления с протоколом и в суде. К тому же, и это главное, факт производства обыска в определенном месте практически невозможно оспорить вообще. Данных, конкретизирующих место обыска, достаточно, а в случае необходимости можно получить подтверждение об этом месте, например, путем допроса понятых.

Второе различие также не имеет существенного значения, поскольку именно подпись, а не ее расшифровка служит удостоверяющим средством. В случае отрицания лицом факта подписания им протокола обвинение и суд могут обратиться к другим участникам следственного действия для подтверждения или опровержения данного факта. При условии, что подлинность подписи не оспаривалась сразу после ознакомления с протоколом и в суде, этого вполне достаточно для разрешения возникших у защиты сомнений. При возникновении иного обоснованного сомнения в подлинности подписи требуется проведение почерковедческой экспертизы.

Третье различие несущественно по тем же причинам, как и первые два. Установление заявителей, участвовавших в обыске, вряд ли можно всерьез рассматривать в качестве проблемы. Тем более что сам следователь указал на них (хотя и незаконно) в откорректированном им протоколе.

Четвертое различие само по себе не имеет существенного значения. Очевидно, что откорректированная следователем схема домовладения призвана, но не может компенсировать факт отсутствия в протоколе записи об изъятии и упаковывании «третьей маски черного цвета» (по указанным при оценке второго факта причинам). Другое дело, что откорректированную схему нельзя использовать даже для уточнения места обнаружения «третьей маски черного цвета», поскольку соответствующее изменение было внесено уже после подписания протокола обыска его участниками. Кроме того, схема, которая является по закону приложением к протоколу (ч. 8 ст. 166 УПК), вообще не была представлена в суд, проверявший законность производства обыска. Поэтому законным (то есть санкционированным судом) обыск является лишь в части, изложенной в протоколе, но не в части приложенной к нему схемы. Иначе говоря, схема домовладения лишена какого бы то ни было доказательственного значения, потому что не узаконена судом, то есть является недопустимым доказательством.

Таким образом, выявленные различия свидетельствуют о том, что в протокол, имеющийся в материалах уголовного дела, была внесена правка уже после его составления и подписания участниками обыска. Данный факт следователь Х. не отрицал, и он подтвержден постановлением об отказе в возбуждении против него уголовного дела от 09.07.2014. Однако такие действия следователя не только не предусмотрены действующим законодательством, но и вступают в противоречие с удостоверительным характером протокола, защищающим граждан от произвола властей (в смысле ст. 6 УПК и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). В этом отношении уже сам по себе факт внесения корректив в протокол, вне зависимости от оценки каждого изменения и дополнения (в том числе наличия или отсутствия негативных последствий для конституционных прав и свобод), следует рассматривать как существенное нарушение процессуального закона, влекущее за собой признание такого протокола недопустимым доказательством.

Вместе с тем нужно иметь в виду, что для проверки законности произведенного обыска сторона представила в суд копию первоначального протокола, который следователь не корректировал. Эту копию надлежащим образом заверил суд. Поэтому эта копия даже после признания протокола обыска недопустимым доказательством приобретает значение производного доказательства и может быть использована для целей доказывания.

Выводы экспертов. В своем заключении эксперты пришли к следующим выводам.

1. Содержащийся в материалах уголовного дела протокол обыска в доме №  0 по улице И. города Т. Ч-ской области от 12.06.2013 является недопустимым доказательством, поскольку факт внесения в него следователем корректив (после подписания участниками) равнозначен прямому отрицанию значения протокола как важнейшей гарантии конституционных прав граждан от произвола.

2. Находящаяся в распоряжении Т. городского суда копия протокола обыска (неоткорректированного следователем) в доме №  0 по улице И. города Т. Ч-ской области от 12.06.2013 может быть использована в качестве производного доказательства в целом.

3. Все обнаруженные в ходе этого обыска предметы могут быть признаны вещественными доказательствами по делу, за исключением «третьей маски черного цвета», так как факт ее изъятия и упаковывания следователь не отметил и не удостоверил в протоколе. Если фактически изъятая «третья маска черного цвета» была признана вещественным доказательством по делу, то оно подлежит исключению из числа доказательств на основании допущенных нарушений ч. 10, 13 ст. 182 УПК.

4. Находящаяся у защитника копия схемы обыскиваемого домовладения не имеет доказательственного значения, поскольку законность ее составления не рассматривалась и не оценивалась судом в порядке судебного контроля.