Заключение под стражу бенефициара коммерческой организации: анализ практики

Трактовка понятия «бенефициар» на практике

Термины «бенефициар» и «аффилированное лицо» очень часто встречаются в судебных решениях по уголовным делам в отношении субъектов, в той или иной форме участвующих в предпринимательской деятельности. Однако у понятия «бенефициар» нет легального определения. Учитывая зарубежное происхождение данного слова, трактовать его можно как «выгодоприобретатель». В свою очередь, вместо термина «аффилированное лицо» законодатель использует более широкие понятия — «подконтрольное лицо» и «контролирующее лицо».

Можно предположить, что под «бенефициаром», «бенефициарным собственником» и «конечным бенефициаром» правоприменитель понимает, во-первых, «лиц, получающих доходы от использования имущества, юридическим собственником которого является другое лицо», то есть соответствующая коммерческая организация; а во-вторых, «фактических руководителей, находящихся в "корпоративной тени"»¹. Вместе с тем бенефициар в судебной практике нередко отождествляется с контролирующим лицом коммерческой организации, что не противоречит разъяснениям Верховного Суда РФ.

В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» указано, что «по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия». Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т. п.).

В свою очередь, согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица», то есть контролирующее лицо формально может не быть членом органа управления коммерческой организации.

Незаключение под стражу: критерии для субъектов «предпринимательских» преступлений

Один из самых острых вопросов правоприменительной практики — избрание меры пресечения в отношении предпринимателей. Декларируемая последние несколько лет цель смягчения уголовной репрессии в отношении бизнеса по необъяснимой причине обходит стороной фигуру бенефициара, и никаких гарантий для него закон не предусматривает.

Формулировка ч. 1.1 ст. 108 УПК разграничивает осуществление членом органа управления коммерческой организации своих полномочий по управлению организацией от осуществления коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности. Причем неясно, какой еще экономической деятельностью может заниматься коммерческая организация, преследующая в качестве основной цели извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК).

Однако коммерческая организация существует и ведет свою деятельность именно благодаря работе своего менеджмента — конкретных людей, входящих в состав ее органов управления и в конечном итоге формирующих волю юридического лица, участвующего в гражданском обороте. Таким образом реализуется гражданская правоспособность коммерческой организации, что закреплено в п. 1 ст. 53 ГК: «Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом». Поэтому деятельность обвиняемого (обвиняемых) по управлению юридическим лицом и осуществление последним предпринимательской и иной экономической деятельности в отношениях с третьими лицами представляют собой единое явление, причем именно первая составляющая (действия физического лица/лиц) обуславливает вторую, и искусственно отделять одно от другого ошибочно.

Заслуживает внимания взгляд на юридическое лицо как на «определенным образом организованную группу лиц»². Именно целенаправленная деятельность людей, объединенных внутри юридического лица (собственников капитала, менеджмента и работников), создает в конечном итоге экономическую состоятельность такой организации. В связи с этим правильной является ранее данная Верховным Судом РФ интерпретация, не устанавливающая лишних разграничений: преступление «считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности [юридического лица]» (определение ВС РФ от 17.04.2013 № 56-Д13-14).

Позднее эта позиция была закреплена в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (в редакции до 11.06.2020): «<...> преступления, предусмотренные статьями 159–159.6, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью». Примечательно, что несмотря на изменения, внесенные в ч. 1.1 ст. 108 УПК Федеральным законом от 02.08.2019 № 315-ФЗ и разъяснения в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 (в редакции от 11.06.2020 № 7), Конституционный Суд РФ продолжает придерживаться ранее действовавшей позиции Пленума ВС РФ и цитировать ее (определения от 30.06.2020 № 1424‑О, от 23.07.2020 № 1863‑О, от 26.02.2021 № 328-О и от 24.06.2021 № 1308-О). Кроме того, аналогичную позицию по-прежнему можно встретить и в решениях судов общей юрисдикции (определения: Шестого КСОЮ от 14.10.2020 № 7У-10699/2020; Первого КСОЮ от 09.12.2020 по делу № 7У-12830/2020; апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 28.04.2021 № 22-2156/2021).

Однако внесенные Федеральным законом от 02.08.2019 № 315-ФЗ в УПК поправки создали почву для новых споров. Из буквального толкования положений ч. 1.1 ст. 108 УПК следует, что в нем установлены два самостоятельных (на что указывает разделительный союз «либо») и равнозначных критерия неприменения заключения под стражу. Первый критерий: совершение членом органа управления коммерческой организации преступления в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией. Второй: совершение членом органа управления коммерческой организации преступления в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, если при решении вопроса об избрании меры пресечения выполняется хотя бы один из этих критериев, то заключать лицо под стражу закон не допускает. Обратим внимание, что устанавливать факт совершения преступления «в сфере предпринимательской деятельности» закон не требует. Достаточно установить факт осуществления таким лицом полномочий по управлению организацией при совершении вмененного ему преступления.

Толкование критериев незаключения под стражу судами

Некоторые суды придерживаются буквального толкования действующих норм УПК.

ИЗ ПРАКТИКИ. Как установил суд кассационной инстанции, «Постановление суда первой инстанции не содержит суждений и выводов относительно проверки обстоятельств, исключающих возможность применения [заключения под стражу] в отношении обвиняемого по ч. 4 ст. 160 УК РФ Е. с учетом его должности в коммерческой организации, действующей на коммерческой основе с целью извлечения прибыли как основной цели деятельности в виде привлечения денежных средств физических и юридических лиц, то есть занимающейся предпринимательской деятельностью, в том числе путем выдачи кредитов. Тот факт, что Е. совершил преступление, по выводам органов следствия, с учетом предъявленного ему обвинения, в связи с осуществлением им полномочий по управлению коммерческой организацией, не получил никакой оценки в постановлении суда» (определение Второго КСОЮ от 27.01.2020 по делу № 7У-1249/2019).

Однако толкование положений ч. 1.1 ст. 108 УПК судами неоднозначно.

ИЗ ПРАКТИКИ. По одному из дел суд заключил: «<...> пребывание Г. в должности генерального директора ООО, осуществление им полномочий по управлению коммерческой организацией, сами по себе о совершении преступления, в котором Г. предъявлено обвинение, исключительно в сфере предпринимательской деятельности не свидетельствуют» (определение Третьего КСОЮ от 07.10.2021 по делу № 7У-6939/2021).

В данном решении произошло смешение двух самостоятельных критериев, предусмотренных ч. 1.1 ст. 108 УПК. Осуществление обвиняемым полномочий по управлению коммерческой организацией при совершении преступления закон признает достаточным для отказа в избрании в отношении него заключения под стражу. Такой вывод суда трудно считать соответствующим положениям указанной нормы.

На практике отождествление двух самостоятельных критериев, названных в ч. 1.1 ст. 108 УПК, требует от защиты доказывать факт связи совершенного преступления со сферой предпринимательской деятельности, которая обвиняемым «обязательно должна осуществляться наряду с совершаемыми им предпринимательскими преступлениями»³. Это означает, что совершение преступлений не должно являться единственной целью коммерческого юридического лица, причем последнее изначально должно быть создано для осуществления легальной экономической деятельности и реально ее осуществлять.

В связи с этим в судебной практике обращалось внимание на необходимость анализировать составляющие элементы понятия «предпринимательская деятельность» и сравнивать их с конкретными фактами дела (постановление Президиума ВС РФ от 03.04.2019 № 280П18). Однако в законе нет точного определения деяния, совершенного в сфере предпринимательской деятельности, равно как нет четких разъяснений о том, где кончается сфера предпринимательской деятельности и может ли она в принципе охватывать деяния, содержащие признаки преступления, или же последние априори находятся вне ее. Строго юридически (и логически), любое преступление находится вне сферы предпринимательской деятельности, поскольку одно и то же деяние не может являться одновременно правомерным и противоправным.

ИЗ ПРАКТИКИ. Согласно позиции Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ «предпринимательской является только та деятельность, которая направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и осуществляется при отсутствии намерений причинить вред другому субъекту правоотношений и совершить действия в обход закона с противоправной целью. Из обстоятельств преступления, установленных органом предварительного расследования, следует, что Г., пользуясь своим статусом, выполнял действия и осуществлял экономические функции, запрещенные законом. Они были направлены не на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров или оказания услуг, а на извлечение материальной выгоды путем обманного завладения бюджетными средствами и сопряжены с изготовлением подложных документов. Хотя сторонами договоров и выступали коммерческие организации, сделки, носящие заведомо мнимый характер, заключались лицами, действующими по предварительному сговору в противоправных целях, в том числе с намерением причинить вред государству» (кассационное определение СК по уголовным делам ВС РФ от 10.08.2021 № 78-УД21-19-К3).

Действуют ли гарантии для бенефициаров: реалии практики

Круг субъектов, на которых распространяется установленная ч. 1.1 ст. 108 УПК гарантия, в законе не конкретизирован. Такой перечень лиц содержится в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48. Однако в него не вошли те, кого принято считать бенефициарами, а также контролирующие лица (физлица) и руководители контролирующих лиц (юрлица), которые могут не быть участниками (акционерами) напрямую, но при этом осуществлять контроль и фактическое руководство деятельностью через цепочку юридических лиц.

Высшим органом ООО является общее собрание участников общества (п. 1 ст. 31 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), а акционерного общества — общее собрание акционеров (п. 1 ст. 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), а контролирующее лицо может фактически определять и направлять текущую деятельность коммерческой организации.

Однако применительно к ч. 1.1 ст. 108 УПК Пленум Верховного Суда РФ придерживается устаревшей позиции, которая уже не отвечает реалиям и практике разрешения корпоративных споров: «к членам органа управления коммерческой организации относятся, в частности, член совета директоров (наблюдательного совета) или член коллегиального исполнительного органа коммерческой организации (например, правления акционерного общества), лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа (директор, генеральный директор, председатель производственного кооператива и т. п.)».

На основании этого суды не находят оснований для отказа в удовлетворении ходатайств следствия о заключении собственников бизнеса под стражу.

ИЗ ПРАКТИКИ. Суд апелляционной инстанции с точкой зрения суда первой инстанции о том, что положения ч. 1.1 ст. 108 УПК не могут быть применены к обвиняемому, поскольку он не относится к лицам, указанным в ч. 1.1 ст. 108 УПК. Как следует из представленных материалов, обвиняемый является единственным участником коммерческой организации № 1, которой принадлежит 100% доли в уставном капитале коммерческой организации № 2. Таким образом, обвиняемый является бенефициарным владельцем коммерческой организации № 2 (апелляционное постановление Московского городского суда от 24.12.2019 № 10-24373/2019).

Впрочем, несмотря на приведенную правовую позицию Пленума Верховного Суда РФ, действующее законодательство в его системном толковании, на наш взгляд, не препятствует применению ч. 1.1 ст. 108 УПК в отношении бенефициаров, являющихся участниками или акционерами хозяйствующего общества (причем прямо либо опосредованно — через участие в уставном капитале другого юридического лица). Это следует из буквального толкования данной нормы и системного толкования с положениями гражданского законодательства о хозяйствующих обществах, ведь акционеры и участники хозяйствующих обществ как раз и составляют один из органов управления юридического лица. Если же речь идет о контролирующем лице, не являющемся собственником доли в уставном капитале, но осуществляющем фактическое управление, то ч. 1.1 ст. 108 УПК в действующей редакции на него не распространяется, что, безусловно, не учитывает специфику корпоративной структуры крупных компаний.

Современные закон и судебная практика идут по пути привлечения контролирующего лица (в том числе бенефициара) к субсидиарной ответственности при наличии оснований, указанных в ст. 61.11–61.13 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а также усиленной уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. 195 (Неправомерные действия при банкротстве) и ст. 196 (Преднамеренное банкротство) УК⁴. Поэтому нераспространение гарантий ч. 1.1 ст. 108 УПК на контролирующее лицо (бенефициара) не сочетается с декларируемой защитой прав предпринимателей. Ведь бенефициар не всегда является членом исполнительного органа коммерческой организации, но может осуществлять фактическое руководство, а его права могут становиться объектом посягательства, в том числе с использованием уголовно-процессуальных механизмов, а также защитой контролирующего лица.

В связи с этим ч. 1.1 ст. 108 УПК требует дополнения в части перечня лиц, на которых должны распространяться уже действующие гарантии прав предпринимателей. Указанный недостаток частично устранен путем разъяснений, имеющих нормативный характер, данных в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 № 48. Данный пункт запрещает заключать под стражу соучастников преступлений, перечисленных в ч. 1.1 ст. 108 УПК, не обладающих статусом индивидуального предпринимателя или члена органа управления коммерческой организации (специального субъекта).

Вместе с тем закрепленные в настоящее время в ч. 1.1 ст. 108 УПК критерии применения этой нормы являются неясными, поскольку допускают разнообразное толкование, которое зачастую низводит цель введенных законодателем гарантий. В связи с этим способом разрешения этой проблемы является установление в уголовно-процессуальном законе запрета (при отсутствии оснований, предусмотренных п. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК) на заключение под стражу определенных категорий лиц, если преступление было совершено в ходе осуществления членом органа управления коммерческой организации, если преступление совершено им в ходе выполнения организационно-распорядительных и/или административно-хозяйственных функций в коммерческой организации.

Кроме того, целесообразным, с точки зрения снижения давления на бизнес, является запрет (при отсутствии оснований, предусмотренных п. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК) на заключение под стражу бенефициаров коммерческих организаций, созданных для осуществления предпринимательской деятельности и реально ее осуществляющих, а равно контролирующих лиц (являющихся физическими лицами) либо руководителей контролирующих лиц (являющихся юридическими лицами), если преступление совершено ими в ходе фактического выполнения организационно-распорядительных и/или административно-хозяйственных функций в коммерческой организации.