Типичные нарушения в ОРД при выявлении экономических преступлений

В прошлом году вышло совместное указание от 23.07.2020 Генеральной прокуратуры РФ № 387/49, МВД России №  1/7985, Следственного комитета России №  1/218, ФСБ России № 23, ФТС России № 266-р «Об усилении прокурорского надзора и ведомственного контроля за органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности» (далее — совместное указание). В этом документе надзорное ведомство обратило внимание на нарушения оперативных служб и следственных органов в обсуждаемой сфере. Далее приведем обзор основных видов нарушений в ОРД при выявлении экономических преступлений, которые устанавливают органы прокуратуры и суды.

Немотивированность обследования помещений

Одним из распространенных ОРМ при проверке и разрешении сообщений о преступлениях, совершенных с участием субъектов предпринимательской деятельности, является обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее — обследование).

Порядок проведения обследования регламентирован «Инструкцией о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденной приказом МВД России от 01.04.2014 №  199 (далее — Инструкция). Основание для проведения обследования — распоряжение о проведении обследования, оформленное в соответствии с Инструкцией. При этом для вынесения распоряжения о проведении обследования оперативный сотрудник должен подготовить рапорт, в котором в том числе должен указать сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния; дату, время и место предлагаемого проведения обследования.

Обычно нарушения связаны с тем, что обследование помещения компаний проводятся по рапортам, в которых нет достаточных оснований для проведения ОРМ. Инструкция предписывает проводить обследование на основании информации, полученной ранее в результате предшествующих ОРМ и относящейся к объекту обследования. Тем не менее реально обследование проводится на основании анонимных сигналов, непроверенной информации от агентов или по обращениям, имеющим признаки гражданско-правовых отношений. Поэтому обследования нередко заканчиваются тем, что сотрудники полиции не могут найти подтверждения первоначальных данных о предполагаемом преступлении либо выявляют лишь административные правонарушения¹.

Суды не часто проверяют обоснованность ОРМ, сводя рассмотрение жалоб к формальной проверке. Однако исключения встречаются.

ИЗ ПРАКТИКИ. Адвокат М., действующий в интересах генерального директора Л.В. п/о «Энергетик», обратился в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК о признании незаконными действий сотрудников ОМВД России, при проведении ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». В жалобе адвокат указал, что сотрудники полиции незаконно провели ОРМ без достаточных оснований, не ознакомили представителя компании с распоряжениями о проведении обследования. По мнению адвоката, оперативники также нарушили процедуру изъятия электронных носителей, поскольку при их изъятии отсутствовал специалист. Также защитник указал, что «изъятые предметы и документы, принадлежащие компании» следствие не признало в установленный срок вещественными доказательствами, в связи с чем они подлежат возврату.

Суды первой и апелляционной инстанций отказались удовлетворить жалобу адвоката. Однако кассационная инстанция с ними не согласилась и частично ее удовлетворила. Из судебного материала следовало, что распоряжения о проведении ОРМ «обследование помещений» в п/о «Энергетик» были основаны на рапорте старшего оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД России и «имеющийся материал проверки о возможной противоправной деятельности неустановленного лица, в действиях которого могут усматриваться признаки преступления, предусмотренного ст. 159 УК». При этом действующий генеральный директор предприятия Л.В., как следовало из материала доследственной проверки, «является подставным лицом, и его в действиях усматриваются признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 173.1 УК „Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица“».

На момент рассмотрения судом жалобы адвоката в порядке ст. 125 УПК на действия сотрудников полиции при проведении обследования помещения уголовное дело по ст. 159 УК не возбуждалось и не было возбуждено впоследствии. Между тем, как отметила кассационная инстанция, объективная сторона преступления, по которому было возбуждено уголовное дело (ч. 1 ст. 173.2 УК), выражается в наличии у виновного умысла на предоставление документа, удостоверяющего личность, или выдаче доверенности, если эти действия совершены для внесения в ЕГРЮЛ сведений о подставном лице.

Кассационный суд пришел к выводу, что при рассмотрении жалобы адвоката суды «не выяснили вопрос о том, с какой целью при проведении оперативно-розыскных мероприятий изымались финансово-хозяйственные документы, и не дали оценки тому обстоятельству, что выяснение вопросов о финансово-хозяйственной деятельности данной организации не входит в предмет доказывания по возбужденному в итоге уголовному делу по ст. 173.2 УК». Таким образом, кассационная инстанция проверила основания проведения ОРМ и ее реальные итоги и убедилась в том, что проведенные ОРМ не соответствовали заявленным основаниям и целям (постановление президиума Тверского областного суда от 22.04.2019 по делу №  44-у-46/2019).

Намеренное указание неверного адреса помещения

Сотрудники оперативных подразделений иногда намеренно не указывают точный полный адрес помещения, в котором планируется провести обследование. Если адрес юридического лица состоит из дома, корпуса, строения, этажа, офиса, комнаты, то могут указать только адрес дома. Это позволяет провести обследование в соседних помещениях юридического лица, порой даже занимаемых другими организациями.

В практике прокурорского надзора встречаются также и технические нарушения при составлении распоряжения о проведении ОРМ «обследование». В частности, неверное наименование распоряжения. Например, в заголовке распоряжения было указано не предусмотренное законом оперативно-розыскное мероприятие обследование контейнеров. Однако контейнер не является ни помещением, ни зданием, ни сооружением, ни транспортным средством. В данном распоряжении также отсутствовала информация о необходимости обследования участка местности, на котором находились контейнеры².

В п. 1.1 совместного указания сказано, что в целях предупреждения вмешательства правоохранительных органов в гражданско-правовые отношения предпринимателей, в деятельность предпринимателей руководителям оперативных подразделений необходимо оценивать мотивированность ОРМ. Однако остается под вопросом практическая реализация данного предписания.

Сопровождение ОРМ силами специального назначения

Согласно п. 8 Инструкции для обеспечения физической защиты сотрудников, проводящих обследование, к его проведению могут быть привлечены сотрудники подразделений специального назначения. Но указанные подразделения не всегда привлекаются при наличии информации об опасности оказания физического противодействия и угрозы жизни участников проводимого ОРМ в материалах мероприятия. В научной литературе описан случай, когда обстоятельства проведения ОРМ свидетельствовали о применении возможностей силового подразделения для оказания психологического давления³.

Нарушения порядка изъятия документов при проведении ОРМ

Проблемой являются и нарушения порядка документирования факта и результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий. Так, согласно абз. 3 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 №  144‑ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД), сотрудники оперативных служб обязаны снять с изымаемых документов и электронных носителей копии для предоставления их законному владельцу, в отношении которого проводится ОРМ. Однако на практике документы и электронные носители юридического лица изымаются без снятия с них копий и последующего предоставления их представителю компании. Отметим также, что, согласно п. 1.4 совместного указания, запрещается изъятие предметов и документов, не относящихся к предмету проверки. Но в практике остается проблемой и отказ оперативных сотрудников вносить в протокол ОРМ наименования конкретных документов, подлежащих изъятию. Это нарушение соседствует и с отказом в предоставлении копии документов или снятии копий информации с электронных носителей.

ИЗ ПРАКТИКИ. Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в апелляционном постановлении от 05.09.2014 по делу № 22к-1318/2014 обратила внимание на отсутствие подтверждения со стороны правоохранительных органов предоставления копий изъятых при обследовании документов. Суд указал, что «ксерокопии документов оперативными сотрудниками заверены не были, до настоящего времени заверенные копии <…> не вручены и не направлены». При таких обстоятельствах и с учетом акта о проведении гласного ОРМ бездействие <…> УМВД России <…> в части непредоставления заверенных копий документов законным владельцам, изъятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия обследование помещения, нельзя признать законным, в связи с чем доводы заявителя в этой части суд апелляционной инстанции считает обоснованными и подлежащими удовлетворению».

В другом случае сотрудники полиции ОМВД России по г. Пятигорску на основании постановления Ставропольского краевого суда от 04.07.2018 в рамках оперативной проверки сведений о противоправной деятельности руководителя Союза «Пятигорская торгово-промышленная палата» К. изъяли в помещении организации документы и информацию с электронных носителей по выполненным и планируемым работам, относящимся к продвижению сервисов… Позднее полицейские не вернули изъятые документы организации, копии не предоставили. К. обратилась с административным иском в рамках ст. 218 КАС в суд, указывая на нарушения ее прав, свобод и законных интересов. Суд удовлетворил требования К. и признал незаконным бездействие отдела МВД России по г. Пятигорску, «выразившееся в непредоставлении и ненаправлении в адрес Союза „Пятигорская торгово-промышленная палата“ заверенных копий изъятых документов». Суд обязал ОМВД России предоставить К. заверенные копии изъятых документов.

Кассационная инстанция, в которую УМВД региона обжаловало решение суда первой инстанции и апелляционное определение, признала правильность вынесенных судебных решений. Кассация указала, что суды руководствовались положениями ст. 13 и 15 Закона об ОРД и «исходили из того, что в отношении административного истца в ходе оперативно-розыскных мероприятий допущено нарушение прав и свобод со стороны органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность» (кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 19.12.2019 по делу №  88а-963/2019).

Запросы о предоставлении сведений

Распространена также практика, когда сотрудники оперативных подразделений направляют в адрес компаний запросы о предоставлении информации о ее деятельности. В подобных запросах оперативный сотрудник может просить предоставить:

• регистрационные документы организации;
• приказы о назначении на должность сотрудников организации;
• учетную политику организации;
• документы, подтверждающие отношения с контрагентами (договоры, акты, накладные, контактные данные и т. д.);
• книги покупок и продаж;
• оборотно-сальдовые ведомости по счетам 10, 20, 24, 44, 60, 76, 90, карточки счетов;
• регистры налогового учета;
• пояснения по отношениям с контрагентом;
• деловую переписку, в том числе электронную.

В запросах сотрудники полиции могут ссылаться на проводимую проверку сведений о преступлении. Но при этом в запросе не указывается номер зарегистрированного в книге учета сообщений о преступлениях (КУСП) сообщения о преступлении, а приводятся лишь общие ссылки на п. 4 ст. 10 Федерального закона от 07.02.2011 № 3‑ФЗ «О полиции» (далее — Закон о полиции). Такой запрос недопустим.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона о полиции, сотрудники ОВД вправе получать информацию только в связи:

• с расследуемыми уголовными делами;
• находящимися в производстве делами об административных правонарушениях;
• для проверки зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции.

ИЗ ПРАКТИКИ. Омский областной суд вынес постановление от 02.02.2012 по делу №  4-А-10/2012, в котором указал: «В запросе начальника УНП УВД по Омской области от 21.03.2011 о предоставлении информации от П. отсутствует ссылка на расследование находящегося в производстве конкретного уголовного дела, либо дела об административном правонарушении, на зарегистрированное в установленном порядке заявление или сообщение о преступлении, об административном правонарушениях, о происшествии.

Следовательно, запрос начальника УНП УВД по Омской области от 21.03.2011 о предоставлении информации от П. не является законным и мотивированным, поскольку противоречит как Федеральному закону „Об оперативно-розыскной деятельности“, так и Федеральному закону „О полиции“.

Требовать предоставления информации без каких-либо перечисленных в законе оснований, лишь с целью возможного обнаружения в деятельности должностных лиц учреждения или организации признаков преступления, является недопустимым в работе полиции. Такое требование нарушает законные интересы и права не только конкретных граждан, сведения о которых были запрошены, а также законные интересы учреждений и организаций, поскольку их работники вынуждены отвлекаться от своей основной деятельности в целях исполнения запроса полиции».

Аналогичную позицию занял Астраханский областной суд в постановлении от 16.07.2015 по делу №  4а-303/2015.

Запрос, в котором содержится требование о даче пояснений, подменяет собой ОРМ «опрос» либо процессуальное действие в виде получения объяснения в рамках доследственной проверки в рамках ст. 144 УПК. В этом случае он также не имеет под собой законных оснований.

Наконец, в запросе оперативники не вправе требовать предоставить почтовую переписку, включая электронную почтовую переписку, а также аудиозаписи телефонных переговоров с контрагентами и иными лицами.

Формы прокурорского реагирования

Законодательство предусматривает как судебный (в рамках УПК и КАС) контроль действий сотрудников оперативных подразделений при проведении ОРМ, так и прокурорский надзор.

Для реагирования нарушения при проведении ОРД прокурор использует имеющиеся у него надзорные полномочия. Статья 30 Закона от 17.01.1992 №  2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» не содержит конкретных полномочий (форм) прокурорского реагирования в рамках надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Указанная норма отсылает в первую очередь к ст. 21 Закона об ОРД. Именно в данной норме прописан основной объем прав прокурора и корреспондирующих им обязанностей органов ОРД по представлению материалов в целях прокурорского надзора.

Анализ ст. 21 Закона об ОРД, приказов Генерального прокурора РФ и иных нормативно-правовых актов позволяет выделить следующие формы прокурорского реагирования:

• протест;
• представление;
• требование;
• постановление;
• информация.

Протест прокурор может вынести, например, на распоряжение уполномоченного сотрудника оперативного подразделения о проведении ОРМ, если такое распоряжение вынесено с нарушением Закона об ОРД или Инструкции.

ИЗ ПРАКТИКИ. Прокуратура г. Кемерово в ходе надзорной проверки выявила, что распоряжение заместителя начальника полиции по оперативной работе УМВД России по г. Кемерово от 31.03.2015 № 34 о проведении обследования в отношении ООО «Ломбард 42» вынесено при отсутствии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и содержало лишь указание на наличие спорных взаимоотношений между учредителями хозяйствующего субъекта⁴.

Требование об устранении нарушения законодательства как акт прокурорского реагирования закреплен в п. 71. приказа Генерального прокурора РФ от 15.02.2011 №  33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» (далее — приказ Генпрокурора № 33).

Необходимо отметить, что данный акт прокурорского реагирования применяется прежде всего при проверках дел оперативного учета. Требование об устранении нарушений федерального законодательства прокурор выносит, например, в случае проведения ОРМ для выполнения задач, противоречащих задачам, указанным в ст. 2 Закона об ОРД.

ИЗ ПРАКТИКИ. В ходе обследования в офисе компании сотрудниками оперативного подразделения были изъяты документы, однако в установленные приказом МВД России от 01.04.2014 № 199 сроки копии документов не были направлены лицу, у которого они были изъяты.

После обращения с жалобой в прокуратуру и проведения прокурорской проверки прокуратура внесла в орган дознания требования об устранении нарушений с указанием на необходимость направить в адрес компании заверенные копии документов по почте заказным почтовым отправлением.

В практике прокурорского надзора используется также представление об устранении нарушений федерального законодательства. Представление отличается от требования тем, что вносится в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и представляет собой, как правило, обобщенные сведения о неоднократных допущенных нарушениях при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении одного лица или в рамках проверки одного сообщения о преступлении. Прокурор может вносить представление также в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, если ранее прокурор внес требование.

ИЗ ПРАКТИКИ. Согласно постановлению Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.09.2019 по делу № А52-2511/2018: «В результате оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ) „Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств“, проведенного 18.02.2018 сотрудниками оперативно-розыскного отдела (далее — ОРО) таможни в помещениях Общества, расположенных по адресу: Псковская обл., г. Великие Луки, ул. Шевченко, д. 17а, изъяты ноутбук, приспособление для распечатывания этикеток, принтер для распечатывания этикеток, аппликатор с рулоном бумажных этикеток, 25 паллетов по 60 картонных коробок в каждом с яблоками, о чем составлен соответствующий акт и протокол.

Как следует из постановления от 18.02.2018 (о проведении ОРМ. — Прим. ред.), основанием проведения ОРМ явилось наличие у ОРО таможенного органа информации о признаках контрабанды запрещенных или ограниченных к обороту предметов (ст. 226.1 УК).

Общество обратилось с жалобой к уполномоченному по защите прав предпринимателей в Псковской области, который переадресовал ее для дальнейшего рассмотрения в Псковскую транспортную прокуратуру.

В результате проверки транспортная прокуратура установила, что законных оснований для проведения в помещениях Общества ОРМ не имелось. При этом сотрудники таможни допустили иные нарушения требований законодательства, регламентирующего оперативно-розыскную деятельность. В целях устранения выявленных нарушений прокуратура вынесла представление начальнику таможни».

Помимо вышеуказанных форм прокурорского реагирования, если прокурор выявит обстоятельства, свидетельствующие о возможном совершении преступления оперативными сотрудниками, он должен вынести постановление о направлении материалов в следственный орган для решения вопроса об уголовном преследовании. Об этом прямо указано в п. 9 приказа Генерального прокурора РФ №  33.

Кроме того, в п. 1.10 Указания Генерального прокурора от 01.12.2017 №  815/36 «Об усилении прокурорского надзора за соблюдением прав субъектов предпринимательской деятельности на досудебных стадиях уголовного судопроизводства и при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» отмечается, что при выявлении незаконного вмешательства сотрудников правоохранительных органов в предпринимательскую деятельность в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности выносить в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в органы расследования для решения вопроса об уголовном преследовании виновных лиц.

Выводы

Прокурорский надзор остается эффективным способом в выявлении и устранении нарушений, допущенных при проведении ОРМ. Прокуроры находят нарушение в каждом втором обследовании помещений у бизнеса⁵.

При несогласии с проведением ОРМ и выявлении нарушений представителям организаций целесообразно в первую очередь обратиться с жалобой в прокуратуру. При составлении жалобы следует обратить внимание на ведомственные акты, например приказ МВД России от 01.04.2014 № 199, которыми регламентируются проведение конкретного ОРМ.

Кроме того, при выборе способа обжалования — прокурору или в суд — не стоит забывать о возможности прокурора, согласно п. 1.10 Указания Генерального прокурора РФ от 01.12.2017 №  815/36, при выявлении незаконного вмешательства сотрудников правоохранительных органов в предпринимательскую деятельность в ходе осуществления ОРД выносить в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в органы расследования для решения вопроса об уголовном преследовании виновных лиц. В случае отказа прокуратуры в удовлетворении жалобы необходимо обратиться в суд. Однако при выборе конкретного инструмента обжалования необходимо учитывать, насколько существенным является нарушение. Практика показывает, что в случае явных существенных нарушений можно сразу получить положительное судебное решение, а в случае нарушений, связанных с процедурой проведения ОРМ, положительного результата можно достигнуть только при обжаловании вышестоящему прокурору.