Переписка в мессенджерах как доказательство. Способы получения и оформления

Переписка в программах мгновенного обмена сообщениями (далее — мессенджеры), таких как WhatsApp, Telegram, Wickr Me, Viber и т. п., уже давно стала информацией, имеющей доказательственное значение по уголовным делам. Такие доказательства можно встретить в приговорах по делам, связанным с дистанционным сбытом наркотиков, мошенничеством, вымогательством, коррупционными и компьютерными преступлениями. Но, для того чтобы данные мессенджеров отвечали критериям допустимости доказательства, они должны быть изъяты и оформлены в соответствии с УПК и другими законодательными актами.

Рассмотрим способы получения информации.

Изъятие материального носителя переписки

Чаще всего информацию из мессенджеров (сообщения, фотографии, аудио-, видеофайлы) правоохранительные органы получают при непосредственном и гласном изъятии носителей (смартфонов, планшетов). Изъятие может проводиться в рамках оперативно-розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144‑ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД)). Как следует из позиций Конституционного Суда РФ, для осмотра носителя информации и проведения экспертизы его содержимого судебное решение не нужно (определения от 08.04.2010 №  433-О-О, от 25.01.2018 №  189-О). Закон об ОРД требует от должностного лица, которое изымает носитель, иметь постановление о проведении ОРМ и составить протокол в соответствии с УПК.

На практике сотрудники оперативных органов не всегда выполняют требование о предоставлении копии информации, содержащейся на изъятом электронном носителе, ее законному владельцу или обладателю информации. При этом они ссылаются на имеющуюся в Законе об ОРД оценочную формулировку, согласно которой «копирование информации может воспрепятствовать осуществлению оперативно-розыскной деятельности» (абз. 3 ч. 1 ст. 15). Также должностные лица органов дознания изымают электронные устройства при фактическом задержании, в ходе которого проводят личный досмотр.

На этапе доследственной проверки следователи или дознаватели обычно изымают электронный носитель информации при проведении осмотра места происшествия. В других случаях владелец устройства добровольно выдает его при проведении опроса в порядке ст. 144 УПК.

Разумеется, не исключается возможность изъятия смартфона и при задержании лица в порядке ст. 91, 92 УПК. Наконец, при расследовании уголовных дел следователи прибегают к производству выемки (ст. 183 УПК).

Информация, которая содержится в мессенджере, установленном на компьютере, при условии его непосредственного изъятия (к примеру, в рамках обследования помещения) исследуется в дальнейшем путем проведения ОРМ «получение компьютерной информации» (п. 15 ст. 6 Закона об ОРД).

Если владелец смартфона или иного устройства отказывается представить его для ознакомления с его содержимым, то извлечение электронной информации из памяти устройства правоохранительные органы могут осуществить с помощью универсального устройства извлечения судебной информации (UFED — Universal Forensic Extraction Device).

ИЗ ПРАКТИКИ. В рамках производства по уголовному делу по обвинению Ф. в мошенничестве, совершенном в особо крупном размере (ч. 1 ст. 159 УК), следователь ГСУ СК России по г. Москве произвел выемку у Ф. смартфона, используемого для осуществления переписки с Н. посредством мессенджера Viber. В ходе осмотра смартфона Ф. с применением устройства криминалистического исследования UFED следователь установил переписку между Ф. и Н., имеющую значение для расследования уголовного дела¹.

Дистанционный перехват сообщений

Не всегда у правоохранительных органов есть возможность изъять устройства, с помощью которых велась переписка в мессенджерах. Тогда можно получить информацию (переписку) посредством дистанционного перехвата. Кроме того, такая потребность возникает при проведении первоначальных ОРМ и документировании преступного умысла, связей, соучастников готовящегося или совершенного преступления. В этой ситуации наиболее распространенным является проведение ОРМ в виде электронного наблюдения. Оперативные сотрудники устанавливают негласно аудио-, видеозаписывающие устройства в транспортном средстве, помещении или жилище для наблюдения за объектом контроля².

Оперативные органы также могут установить контакт с человеком, который ведет переписку посредством мессенджера с проверяемым лицом. Это позволяет контролировать переписку путем добровольного и непосредственного предоставления одной из сторон переписки электронного носителя информации. В таких случаях закон не охраняет тайну личных переговоров, поскольку одна из сторон предает их огласке (определения КС РФ от 05.06.1997 №  72-О, от 16.11.2006 №  454-О).

Как вариант, правоохранительные органы могут вступать в контакт с объектом контроля с помощью лиц, оказывающих им содействие и имеющих доступ к мобильному устройству разрабатываемого лица. При этом может быть использован программный комплекс, который позволяет подключиться к устройству подконтрольного лица, после чего вся информация на нем зеркально дублируется на устройство субъекта контроля.

Также правоохранительные органы могут, используя дубликат сим-карты, на которую зарегистрирован соответствующий мессенджер, получить дистанционный доступ к электронной информации. Однако это возможно, если в мессенджере не включен режим двухфакторной аутентификации.

Наконец, для перехвата переписки применяют шпионские программы, отправленные посредством рассылки разрабатываемому лицу. Кроме того, используются специальные технические средств для перехвата электронной информации в режиме реального времени.

Описанные выше способы перехвата сообщений в мессенджерах реализуются в рамках ОРМ «снятие информации с технических каналов связи», для которого необходимо постановление руководителя соответствующего подразделения правоохранительного органа или его уполномоченного заместителя.

Получение информации по запросу

Правоохранительные органы не всегда могут изъять устройство или перехватить сообщения в мессенджере. Потенциальный обвиняемый может быть не установлен или скрываться, в том числе за пределами территории РФ. Если на мобильном устройстве используются программы-анонимайзеры (VPN), сквозное шифрование сообщений, то получить доступ к ним затруднительно, даже несмотря на то что российские силовые структуры имеют несколько систем отслеживания и хранения мобильного трафика³.

В этом случае единственным легальным инструментом получения данных переписки в мессенджере является направление запроса о содействии или об оказании правовой помощи в компетентные органы страны местонахождения искомого объекта и (или) компании, владеющей мессенджером. При этом вид запроса может зависеть от стадии производства по делу. Если речь идет о проведении ОРМ и автором запроса являются оперативно-розыскные органы, то они направляют запрос о содействии в рамках межправительственных и межведомственных соглашений РФ. Органы предварительного расследования высылают запрос об оказании правовой помощи либо в определенных случаях запрос о содействии, к примеру, когда идет доследственная проверка.

На практике оперативные подразделения нередко обращаются напрямую к поставщику услуг через официальный адрес электронной почты с запросом об обеспечении сохранности данных или используют каналы НЦБ Интерпола. При этом необходимо учитывать специфику мессенджера и его правила. На официальном сайте поставщика услуг систем мгновенных сообщений обычно есть специальный портал, где указаны основания, условия и порядок взаимодействия с правоохранительными органами⁴.

К примеру, мессенджер Snapchat хранит журналы отправленных и полученных сообщений (снэпов) за 31 день, опубликованных историй за 24 часа, а также любых неоткрытых чатов или чатов с сохраненным отправителем или получателем. Такая информация о содержании удаляется сразу же после просмотра всеми получателями или через 30 дней после отправки, если сообщение не будет открыто.

Игнорирование подобных правил приводит к отказу со стороны иностранного поставщика услуг предоставить запрашиваемую информацию в силу ее отсутствия.

ИЗ ПРАКТИКИ. В ходе производства по уголовному делу в отношении С. по обвинению его в совершении насильственных действий сексуального характера в отношении лица, не достигшего 14-летнего возраста (п. «б» ч. 4 ст. 132 УК), возникла необходимость в получении информации, содержащейся в Facebook Messenger. Следователь ГСУ СК России по г. Москве направил соответствующий запрос об оказании правовой помощи в США, адресованный поставщику услуг. В ответе на данный запрос компания Facebook указала, что не может предоставить интересующие правоохранительные органы Российской Федерации электронные сведения, поскольку они отсутствуют в базе данных Facebook, а запрос об обеспечении их сохранности предварительно не направлялся.

Большинство поставщиков услуг в США и Канаде хранят электронную информацию в течение 90 дней после получения запроса об обеспечении сохранности, и этот срок хранения может быть продлен еще на 90 дней по письменному запросу. В США выделяют два вида хранимой и доступной информации. Во-первых, это базовая информация абонента (Basic Subscriber Information) — сведения, которые описывают, кем является абонент (имя и адрес), и включают в себя простую информацию об использовании им онлайн-службы в конкретную дату и время (время входа в учетную запись и сколько времени абонент пользовался этим сервисом). Во-вторых, информация о транзакциях (Transactional Information), которые представляют собой записи, идентифицирующие, с кем был связан пользователь, какие сайты посетил и онлайн-активность. Чтобы получить такую информацию, требуется представить справку о расследовании и обосновать необходимость ее получения⁵. Соответственно, если речь идет о мессенджерах, базирующихся в США, тогда, чтобы получить содержание переписки с приложенными файлами, правоохранительные органы, направляя запрос о содействии или об оказании правовой помощи по уголовным делам, должны также выслать судебное решение российского суда о доступе к переписке.

Форма запроса об обеспечении сохранности переписки в мессенджере