Изменения в квалификации налоговых преступлений
This is a modal window.
Принятое 26.11.2019 постановление Пленума Верховного Суда РФ № 48 «О практике применения судами законодательства об ответственности за налоговые преступления» (далее — Постановление № 48) не содержит кардинально новых позиций, которые существенно изменяют практику и отвечают на накопившиеся вопросы. В документе есть только одно важное и два относительно важных разъяснения. Прежде чем перейти к ним, отметим, что Пленум ВС РФ отказался от изначальной идеи считать уклонение от уплаты налогов длящимся преступлением. Для практики это позитивный момент, так как не позволяет продолжать уголовное преследование за уклонение от уплаты налогов бесконечно.
Криминальный размер стоимости имущества по статье 199.2 УК
В п. 21 Постановления № 48 Пленум ВС РФ указал, что «состав преступления, предусмотренного статьей 199.2 УК РФ, наличествует, когда размер недоимки по налогам, сборам, страховым взносам равен стоимости сокрытого имущества в крупном размере или превышает ее». Тем самым Пленум констатировал, что сумма сокрытых средств по уголовному делу по ст. 199.2 УК «Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов, сборов, страховых взносов» не может быть больше размера установленной недоимки. Действительно, нельзя скрыть то, чего нет. Суды в основном и ранее придерживались этой линии.
ИЗ ПРАКТИКИ. Красноярский краевой суд в апелляционном постановлении от 11.12.2018 по делу № 22–7334/18 установил, что крупный размер в ст. 199.2 УК определяется исходя из размера недоимки, а не из размера сокрытых денежных средств, который может быть больше размера недоимки. В кассационном определении от 15.02.2012 по делу № 10–1082/12 Челябинский областной суд приводит выводы о том, что возможность обратить взыскание на денежные средства в большем размере, чем размер недоимок, законодательство не предусматривает. Следовательно, размер недоимки имеет юридическое значение.
Однако в практике были и иные подходы. Например, Ивановский областной суд не стал связывать размер недоимки с сокрытием, заявив, что «состав преступления сконструирован законодателем таким способом, что преступными являются именно действия по сокрытию денежных средств, за счет которых может быть произведено взыскание недоимки по налогам и сборам. В связи с этим не наличие задолженности как таковой образует уголовно наказуемое деяние, а противоправные действия, связанные с фактическим препятствованием к погашению данной недоимки» (апелляционное постановление от 03.09.2018 по делу № 22–1253/18).
Учет действительных налоговых обязательств
В п. 14 Постановления № 48 сказано, что «для определения размера ущерба бюджетной системе, причиненного налоговым преступлением, суд должен устанавливать действительный размер обязательств по уплате налогов, сборов, страховых взносов в соответствии с положениями законодательства о налогах и сборах, учитывать в совокупности все факторы, как увеличивающие, так и уменьшающие размер неуплаченных налогов, сборов и страховых взносов». Эта позиция Пленума также продиктована практикой, в том числе самого ВС РФ. Но не всегда ее воспринимали суды на местах.
Понятие действительного размера обязательства ранее раскрыл в определении от 04.07.2017 № 1440-О Конституционный Суд РФ. Он установил, что «в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом…».
Об этом же говорилось и в определении ВС РФ от 06.03.2018 по делу № 304-КГ17-8961 и ряде других его решений. Согласно п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, если «налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции». Президиум ВАС РФ в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12 отмечал, что при установлении в действиях «умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль».
Новая позиция Пленума в Постановлении № 48 уже позволила добиться результата в защите по уголовному делу.
ИЗ ПРАКТИКИ. Басманный районный суд г. Москвы по ходатайству защиты постановлением от 05.12.2019 вернул уголовное дело прокурору. По результатам выездной налоговой проверки, содержащимся в материалах дела, был сделан вывод о том, что работы, оформленные на контрагента, выполнены самим налогоплательщиком. Однако расходы были исключены, что позволило инспекции доначислить налог на прибыль более чем на 30 млн руб.
Привлеченный к уголовной ответственности по ст. 199 УК руководитель налогоплательщика разъяснял, что работы стоимостью около 155 млн руб. по строительству участка железной дороги исполнены в полном объеме и приняты госзаказчиком без каких-либо замечаний. Организация произвела существенные затраты:
- провела в тайгу коммуникации, обеспечивающие проживание около 400 работников в жилых помещениях, их питание, бытовое обслуживание;
- обеспечила доставку рабочих к месту работы и обратно на расстояние более 500 км;
- построила временный жилой городок, производственную базу;
- приобрела и доставила к объекту дорогостоящие импортные экскаваторы, бульдозеры, тяжелые самосвалы, бензовозы, другую строительную и иную технику и оборудование;
- обеспечила их запчастями, обслуживанием, топливом, горюче-смазочными материалами, персоналом;
- построила временную дорогу параллельно возводимому железнодорожному пути на протяжении более 25 км;
- произвела все необходимые земляные и иные работы по объекту, полностью исполнив договор;
- выплатила работающим зарплату и страховые взносы в соответствующие фонды и т. п.
Эти показания подтверждались не принятыми следователем подлинными первичными документами и регистрами.
Суд в постановлении о возврате дела прокурору, помимо прочего, обосновал свое решение тем, что действительные обязательства организации учтены не были.
Скачайте постановление в конце статьи
Условие гражданского иска к физлицу, виновному в неуплате налогов
Значимое разъяснение Пленум привел в п. 28 Постановления № 48. В частности, он указал, что «виновное физическое лицо может быть привлечено в качестве гражданского ответчика лишь в случаях, когда отсутствуют правовые и (или) фактические основания для удовлетворения налоговых требований за счет самой организации или лиц, отвечающих по ее долгам в предусмотренном законом порядке (например, если у организации-налогоплательщика имеются признаки недействующего юридического лица <…>, либо установлена невозможность удовлетворения требований об уплате обязательных платежей с учетом рыночной стоимости активов организации)».
Почти те же выводы более двух лет назад сделал КС РФ в постановлении от 08.12.2017 № 39-П. Однако до сих пор некоторые суды игнорируют их. Так, апелляционным определением от 31.05.2019 по делу № 22–2028/19 Алтайский краевой суд при наличии действующего налогоплательщика оставил в силе решение районного суда об удовлетворении иска, заявленного к руководителю. И это несмотря на то, что защита прямо ссылалась на указанное постановление КС РФ. Аналогичное решение принял Московский областной суд в апелляционном определении от 18.04.2019 по делу № 22–2512/19.
Можно надеяться, что п. 28 Постановления № 48 позволит избежать таких ошибок.
Пробелы Постановления № 48
К сожалению, ряд важных вопросов Пленум в Постановлении № 48 не разъяснил.
Формула определения размера криминальной недоимки. Судебная практика разнится в вопросе определения крупного и особо крупного размеров неуплаченных налогов. Есть два разных подхода. Первый основан на том, что независимо от периодов образования недоимки долю неуплаченных налогов необходимо определять из суммы подлежащих уплате налогов за полные три года подряд. Второй подход связан с определением доли неуплаченных налогов не за полные три года, а за периоды их неуплаты, мотивируя это в том числе направленностью умысла.
Мошенничество или неуплата налогов. Нет ясности в отграничении налоговых преступлений от хищений в форме мошенничества в определенных случаях.
Неопределенность признают и в Следственном комитете РФ: «В одном случае доля исчисляется за период, в котором выявлена недоимка, например, квартал. В другом — за основу берется год как максимальный налоговый период, а в третьем случае — все три финансовых года. Три подхода, три способа исчисления — и огромная разница в результате! За одно и то же деяние в одном месте мы человека судим, а в другом вопрос об уголовной ответственности даже не ставится»1.
1
На положительный для налогоплательщика вариант исчисления недоимки остается надежда только благодаря тому, что в п. 8 Постановления № 48 Пленум включил презумпцию невиновности налогоплательщика о толковании сомнений, противоречий и неясностей в его пользу. Кроме того, в п. 29 есть требование к судам проверять, «каким образом был исчислен период для определения крупного или особо крупного размера для целей применения статей 198, 199, 199.1 УК РФ». Но суды не всегда выполняют даже очевидные и ясные разъяснения, а здесь им вообще необходимо будет делать самостоятельные выводы.
Место окончания сокрытия имущества, за счет которого взыскивается недоимка. Требовали разъяснения и вопросы о месте окончания преступления, предусмотренного ст. 199.2 УК. Состав преступления по этой статье является материальным (апелляционные постановление ВС Удмуртской Республики от 23.01.2014 № 22–144/14 и определение Хабаровского краевого суда от 29.11.2016 № 22–3758/16), предусматривающим причинение ущерба бюджету. Соответственно, преступление может быть оконченным только с момента непоступления налогов в бюджет. Иначе любые действия по сокрытию средств не будут признаваться преступлением, если конкретный размер непоступивших налогов и сборов как ущерба не установлен. Таким образом, местом совершения этого преступления является местонахождение инспекции. С этим согласны Кемеровский областной суд (апелляционное постановление от 21.11.2014 по делу № 22–5093/14) и Архангельский областной суд (апелляционное определение от 02.02.2015 по делу № 22–259/15).
При возмещении НДС предполагается, что налог поступил в собственность государства и любое его незаконное изъятие из бюджета будет хищением. Однако этот налог косвенный, что связывает его с действиями контрагентов, которые должны уплатить НДС, тем самым создав экономическую основу для вычета, возмещения или зачета привлекаемым к ответственности налогоплательщиком. НДС первоначально не выражается в абсолютных цифрах, а представляет собой сальдо, баланс между тем, что нужно уплатить, и тем, что нужно вычесть (зачесть, возместить). В конце квартала (налогового периода) на основании книг покупок и продаж составляется баланс между входящим и исходящим НДС.
На основании ст. 8 НК под налогом понимается часть собственности организации. Соответственно, пока налог не сформирован и не уплачен, эта собственность государству не перешла, он не является для налогоплательщика чужим.
Возмещение НДС регулируется исключительно налоговым законодательством, и не каждое такое действие может быть хищением. Нужны четкие отграничивающие критерии.
В различных судебных решениях эти отличия приводятся, но они разрозненны и не систематизированы. КС РФ в определении от 27.03.2018 № 839-О разъяснил, что вред, причиняемый налоговыми правонарушениями, заключается в непоступлении в бюджет соответствующего уровня неуплаченных налогов (недоимки) и пеней, что в числе прочего отличает их от хищений. Этот вывод сделан исходя из природы НДС как косвенного налога, являющегося разницей между суммами, получаемыми налогоплательщиками от покупателей, и суммами налога, фактически уплачиваемыми налогоплательщиками поставщикам товаров (работ, услуг).
ВС РФ в своих решениях по конкретным делам определил, что одним из главных отличий налогового преступления от хищения является использование не ведущих самостоятельной предпринимательской деятельности фирм, когда организации создаются и используются не для хозяйственных операций, а для изъятия НДС из бюджета (апелляционное определение от 10.04.2014 по делу № 30-АПУ14-5, кассационные определения от 05.10.2011 по делу № 52-О11-11, от 14.04.2011 по делу № 5-О11-58).
Попытку разграничения уклонения от уплаты налогов и мошенничества с НДС сделал Мурманский областной суд в апелляционном определении от 29.06.2018 по делу № 22–547/18. Суд указал, что уклонение от уплаты налогов предполагает невыплату фискальных платежей, образовавшихся в результате реальной хозяйственной деятельности субъекта налогообложения, то есть является сокрытием налоговых обязательств. Мошенничество же характеризуется намерением путем обмана, то есть создания видимости, либо злоупотребления доверием изъять чужое имущество либо завладеть правом на него.
Кроме того, при наличии специальной нормы (ст. 199 УК) по отношению к общей (ст. 159 УК) приоритет отдается первой.
Однако другие суды придерживаются иного мнения. В апелляционном постановлении от 24.07.2014 по делу № 22–1958/14 Верховный суд Удмуртской Республики указал, что имевшие место события не связаны с обязанностью должностных лиц общества представлять какие-либо документы налоговой и бухгалтерской отчетности, совершать действия или воздерживаться от таковых по местонахождению налогового органа, как при уклонении от уплаты налогов. Действия и управленческие решения совершались в служебных помещениях фирмы.
При определении места преступления следует руководствоваться не местом регистрации организации-налогоплательщика или адресом налогового органа — взыскателя налоговых платежей, а местом фактического нахождения организации-налогоплательщика (апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 27.07.2013 по делу № 22–2129/13). Определение места окончания преступления важно, так как «рассмотрение уголовного дела незаконным составом суда или с нарушением правил подсудности относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора или иного судебного решения» (постановление Президиума Красноярского краевого суда от 19.09.2017 по делу № 44у-174/17).
Обстоятельства крайней необходимости. Также в Постановлении № 48 нет ориентиров, которые указывали бы на наличие в действиях крайней необходимости. Судебная практика по этому вопросу неоднородна.
ИЗ ПРАКТИКИ. В апелляционном постановлении от 16.04.2019 № 22–670/19 Хабаровский краевой суд указал, что действия совершены для бесперебойной подачи тепла и горячей воды населению города, а не с целью сокрытия имущества от принудительного взыскания, поэтому руководитель муниципального предприятия был оправдан.
В другом деле ОАО обеспечивало водоснабжением и обслуживало систему канализации микрорайона города (5 тыс. жителей из 25–30 тыс. городского населения), а также поддерживало канализационную систему расположенной по соседству с заводом исправительной колонии строгого режима. Поликлиника, детские сады на 300–400 детей, школы на 800 или больше учеников, центр социальной защиты с дневным стационаром для стариков являются потребителями водоснабжения от скважины завода, которые получали воду от ОАО через местный МУП. Все эти обстоятельства, по мнению Ивановского областного суда, не влекли крайней необходимости (апелляционное постановление от 03.09.2018 по делу № 22–1253/18).
Очевидно, что все конкретные факты, указывающие на крайнюю необходимость, ни в законе, ни в разъяснениях не предусмотришь. Но какие-то ориентиры для этого установить было бы целесообразно. Например, для ситуаций, когда деятельность организации связана не только с извлечением прибыли для себя, но и с реализацией социальных и государственных программ, является общественно значимой.
- Сумма сокрытых средств по уголовному делу по статье 199.2 УК не может быть больше размера установленной недоимки
- Благодаря пункту 14 нового постановления Пленума ВС РФ защита смогла убедить суд, что следствие необоснованно не учло действительные затраты, которые компания понесла при производстве работ по контракту. Это произошло несмотря на то, что компания не смогла опровергнуть фиктивность договоров с субподрядчиками на эти работы
- Остается без однозначного ответа вопрос о том, из какого периода исходить при определении крупного и особо крупного размеров неуплаченных налогов: из трех лет или из того, к которому относится недоимка
Отмена заключения под стражу осужденного, который отбыл наказание до апелляции. Что делать защите
Ситуация, когда осужденный может фактически отбыть наказание до вступления обвинительного приговора в законную силу, — реальная практика. Она стала особенно актуальной после появления новых норм ст. 72 УК о зачете меры пресечения в виде заключения под стражу в срок лишения свободы. Напомним, что, согласно ч. 3.1 данной статьи, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день:
- за один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима;
- полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима;
- два дня отбывания наказания в колонии-поселении.
Если осужденный по не вступившему в законную силу приговору реально отбыл наказание, но продолжает находиться в СИЗО, то нарушается его конституционное право на свободу. Однако доказать это бывает непросто. Далее приведем пример того, как защите удалось добиться отмены заключения под стражу до рассмотрения дела в апелляционной инстанции.
Обстоятельства дела
Домодедовский городской суд приговором от 03.06.2019 № 1–101/2019 признал Даниила Кацнельсона виновным в контрабанде наркотических средств (ч. 1 ст. 229.1 УК) и даче взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий (ч. 3 ст. 291 УК). Суд посчитал его виновным в том, что 06.03.2018 при прибытии из Индии он имел при себе в ручной клади курительный табак общим весом 1,87 г. В табаке было обнаружено приблизительное содержание следового количества каннабиса в размере 0,02 г. Чтобы избежать ответственности, Кацнельсон, по мнению следствия, предложил взятку должностному лицу. По совокупности преступлений суд назначил ему наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. При этом с 07.03.2018 Кацнельсон содержался под стражей. В приговоре суд указал: меру пресечения в виде содержания под стражей оставить без изменения, срок отбытия наказания исчислять с 03.06.2019 — дня провозглашения приговора. Далее в резолютивной части на основании ст. 72 УК суд зачел осужденному время содержания под стражей с 07.03.2018 по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Прокуратура и защита Кацнельсона подали апелляционные представление и соответственно жалобу. Таким образом, приговор не вступил в силу.
Действия защиты
Для защиты стало очевидно, что апелляционная инстанция рассмотрит дело много позже, чем осужденный отбудет назначенное ему наказание. Защита подсчитала, что один год и четыре месяца, которые Кацнельсон провел в СИЗО до приговора и которые суд зачел в наказание, позволят отбыть двухгодичный срок к 06.07.2019 — практически через месяц после вынесенного приговора.
Защита обратилась в суд с ходатайством об изменении меры пресечения. Однако суд первоначально отказал в этом, ссылаясь на то, что решение о мере пресечения в данном случае подлежит обжалованию вместе с итоговым решением.
Не возымело эффекта и обращение в прокуратуру. Надзорный орган подготовил достаточно странный ответ, мало что общего имеющий с защитой конституционных прав граждан. Он указал, что подача апелляционной жалобы приостанавливает приведение приговора в исполнение. Поэтому, по мнению заместителя прокурора г. Каширы, доводы защиты о незаконности содержания под стражей осужденного Кацнельсона после 07.07.2019 несостоятельны. То есть прокурор был уверен, что человек должен находиться под стражей, даже если уже фактически отбыл наказание по приговору, по той причине, что приговор еще не пересмотрела апелляция.
Дабы привлечь внимание к делу, защита решилась на нестандартный шаг. Она обратилась в администрацию СИЗО с письмом, в котором изложила свою позицию относительно незаконности лишения свободы осужденного начиная с 07.07.2019 по причине фактического отбытия им наказания по приговору суда. При этом защита в обращении просила руководителя поставить на личный контроль ситуацию и проконтролировать факт освобождения Кацнельсона 07.07.2019 «с целью недопущения возможного незаконного содержания <…> подзащитного в изоляции от общества сверх установленного судом срока наказания».
Администрация СИЗО после личного приема адвоката заинтересовалась ситуацией и 13.06.2019 обратилась, в свою очередь, в Московский областной суд. В своем обращении руководитель СИЗО попросил разъяснить, «учитывать ли кратный зачет осужденному, в отношении которого приговор не вступил в законную силу». В письме администрация посетовала, что «дата вступления приговора в законную силу не определена и рассчитать зачет времени содержания под стражей с 07.03.2018 по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима не представляется возможным».
Решения судов
Московский областной суд ответил администрации менее чем через две недели. В своем ответе суд написал, что, как следует из «определения Конституционного Суда РФ от 15.01.2008 № 293-О-О, требование п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК об указании в резолютивной части обвинительного приговора решения о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу, означающее, что ранее избранная мера пресечения в виде заключения под стражу может либо сохраниться, либо быть отменена или заменена другой, возлагает на суд, выносящий обвинительный приговор, обязанность проверить, имели ли место фактические обстоятельства, со ссылкой на которые было принято решение о заключении лица под стражу, сохраняют ли эти обстоятельства свое значение для применения данной меры пресечения после постановления приговора и до его вступления в законную силу, не возникли ли новые основания для содержания подсудимого под стражей, а также оценить достаточность имеющихся в деле материалов и принять законное и обоснованное решение».
Далее Московский областной суд сделал важный вывод. Он указал, что «не исключается право осужденного и его защитника обратиться после постановления приговора к суду с ходатайством об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу в связи с отпадением оснований для ее применения или о ее изменении и, соответственно, обязанность суда в каждом конкретном случае проверить доводы ходатайства и при отсутствии таких оснований, в том числе в связи с тем, что время нахождения осужденного под стражей по данному уголовному делу с учетом правил зачета наказания поглощает наказание, назначенное судом, отменить или изменить ее, освободив осужденного из-под стражи».
На основании этого ответа суда защита незамедлительно снова обратилась к судье, вынесшей приговор, с ходатайством об изменении меры пресечения и освобождении из-под стражи в связи с поглощением наказания сроком содержания под стражей. Суд удовлетворил ходатайство защитника и освободил Даниила Кацнельсона за пять дней до истечения срока отбытия наказания — 01.07.2019.
В своем постановлении суд также сослался на определение КС РФ от 15.01.2008 № 293-О-О. Согласно п. 2 ч. «б» ст. 302 УПК, время нахождения подсудимого под стражей по уголовному делу с учетом правил зачета наказания, установленных ст. 72 УК, поглощает наказание, назначенное подсудимому судом. Суд резюмировал, что, поскольку назначенное Кацнельсону наказание в виде 2 лет лишения свободы с учетом применимого судом п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК будет отбыто последним 07.07.2019, мера пресечения в его отношении подлежит отмене с освобождением его из-под стражи1.
1
Отметим, что апелляционным определением от 28.11.2019 по делу № 22–5493, то есть спустя пять месяцев после приговора, Московский областной суд оправдал Даниила Кацнельсона по обвинению в даче вятки. Суд признал наличие нарушений при проведении ОРМ.
Как прокурор должен проверять ходатайство о заключении под стражу
Что должно быть в ходатайстве
Для заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора направляют в суд ходатайство, о возбуждении которого выносится постановление. В данном постановлении следователь (дознаватель) излагает обстоятельства, которые потребовали избрать подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу, а также мотивы и основания, в связи с которыми невозможно избрание другой, более мягкой меры пресечения. К ходатайству прилагаются материалы, подтверждающие его обоснованность (ч. 3 ст. 108 УПК).
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога»1 (далее — Постановление Пленума № 41) раскрыты проблемные вопросы, связанные с избранием и применением меры пресечения в виде заключения под стражу, основания ее применения, случаи, когда применение указанной меры пресечения невозможно. Кроме того, в данном постановлении отражены требования к содержанию материала в обоснование заявленного ходатайства. Так, в нем должны указываться не только процессуальные основания для избрания заключения под стражу в качестве меры пресечения, но и данные, подтверждающие обоснованность подозрения в причастности лица к совершению преступления (п. 2).
1
Задачи прокурора при оценке обоснованности ходатайства
Убедиться в обоснованности подозрения, не решая вопрос о виновности. При ознакомлении с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу прокурору стоит учитывать, что в соответствии с подп. «с» п. 1 ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод2 , п. 2 Постановления Пленума № 41 основное условие законности содержания лица под стражей — наличие обоснованного подозрения в совершении им преступления.
2
В случае отсутствия в ходатайстве достаточных данных, свидетельствующих об обоснованности подозрения лица, прокурор обязан ориентировать суд на отказ в удовлетворении ходатайства. Если постановление о возбуждении ходатайства вынес дознаватель, прокурор должен отказать в его согласовании.
Обоснованность подозрения должна подтверждаться данными, которые свидетельствуют о причастности именно этого лица к совершенному преступлению. Причем в качестве таких данных не могут рассматриваться доказательства, которые подтверждают само событие преступления.
Рассматривая ходатайство о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу, прокурор должен обратить внимание на достаточность или недостаточность оснований для этого, не решая вопроса о его виновности.
В ряде ходатайств следователей и дознавателей встречаются формулировки такого характера: «в ходе предварительного следствия установлено, что лицо совершило преступление»; «жестокость, с которой подозреваемый (обвиняемый) совершил преступление»; «гражданин совершил новое преступление, имея судимости за ранее совершенные преступления».
Подход прокуроров в подобных случаях неоднозначен. Одни предлагают исключить из ходатайства указание на «совершение» лицом преступления в рабочем порядке, внеся соответствующие изменения до направления ходатайства в суд. Другие отказывают в согласовании ходатайства дознавателя или не поддерживают в суде ходатайство следователя. Это соответствует презумпции невиновности подозреваемого, обвиняемого, в большей степени способствует соблюдению его прав в уголовном процессе.
Проверить тяжесть преступления и возможность применения более мягкой меры пресечения. Согласно требованиям ч. 1 ст. 108 УПК, мера пресечения в виде заключения под стражу применяется в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 3 лет при невозможности применения иной меры пресечения. Строго следуя букве закона, прокурор в этом случае должен внимательно оценить все обстоятельства преступления, данные о личности подозреваемого (обвиняемого) и ориентировать следователя (дознавателя) на возможность избрания альтернативной меры пресечения, не связанной с лишением свободы, например домашнего ареста или залога. При этом прокурору надо исходить из того, что из совокупного толкования ст. 97, 99 и 108 УПК тяжесть преступления, безусловно, необходимое и весомое обстоятельство, которое учитывается при избрании заключения под стражу, а также любой другой меры пресечения. Однако решение вопроса об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого (обвиняемого) именно в виде заключения под стражу не может быть обосновано одной лишь тяжестью преступления.
В связи с этим, если прокурор при изучении ходатайства в отношении подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления средней тяжести, а также в совершении тяжкого преступления приходит к выводу, что не исключается возможность применения альтернативной меры пресечения, он должен обоснованно аргументировать свою позицию об отказе в поддержании такого ходатайства в суде.
ИЗ ПРАКТИКИ. Постановлением Тверского районного суда г. Москвы от 17.01.2019 в отношении гражданина, подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК, вопреки позиции прокурора избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Прокурор это постановление обжаловал, апелляционную жалобу подала и сторона защиты. Апелляционным постановлением Московского городского суда от 06.02.2019 представление и жалоба удовлетворены, постановление суда первой инстанции изменено — в отношении подозреваемого избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. Основаниями для изменения постановления суда послужило следующее.
По материалам дела, подозреваемый является гражданином РФ, зарегистрирован и постоянно проживает в Москве, женат, имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей, работает, то есть имеет легальный источник дохода, положительно характеризуется, сведений о привлечении его ранее к уголовной ответственности нет.
Какие-либо объективные данные, содержащие достаточные и существенные сведения, свидетельствующие о том, что подозреваемый, находясь на свободе, может скрыться от следствия и суда либо иным путем воспрепятствовать производству по делу, оказать давление на участников уголовного судопроизводства, в представленных материалах отсутствуют, а утверждения об этом в постановлениях следователя и суда носят предположительный характер и не могут служить бесспорным основанием для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.
При таких условиях вывод суда об избрании подозреваемому самой строгой меры пресечения и невозможности обеспечения интересов следствия без заключения под стражу основан исключительно на тяжести преступления. С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признал постановление суда первой инстанции об избрании подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу необоснованным, поскольку приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что цели применения меры пресечения могут быть достигнуты и при избрании меры пресечения в виде домашнего ареста и такая мера пресечения будет служить гарантией явки подозреваемого в органы следствия и в суд.
Итак, прокурор должен проверить, что в ходатайстве об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого (обвиняемого) указаны конкретные обстоятельства, которые свидетельствуют о невозможности беспрепятственного осуществления предварительного расследования и установления истины по делу, если ему будет избрана иная, более мягкая мера пресечения.
Если имеются данные для применения более мягкой меры пресечения, для которой не требуется судебного решения (подписка о невыезде), прокурор должен ориентировать следователя на избрание такой меры, исключая направление ходатайства о заключении под стражу в суд. Речь идет о ситуациях, когда сведения, характеризующие личность подозреваемого (обвиняемого), в представленных материалах положительны: документально установлена его личность, ранее к уголовной ответственности не привлекался, не имеет неснятых и непогашенных судимостей, зарегистрирован и проживает с родителями или другими членами семьи, имеет на иждивении малолетних детей, жалобы от соседей по местожительству отсутствуют, трудоустроен, по месту работы характеризуется положительно, административных правонарушений не совершал, не скрывался от органов расследования, вину признал полностью и раскаялся в содеянном.
Оценить возможность наступления вредных последствий, если подозреваемый останется на свободе. Прокуроры обязаны учитывать основания, предусмотренные ст. 97 УПК, при наличии которых допускается избрание меры пресечения в виде заключения под стражу. Согласно этой норме, достаточными основаниями являются такие доказательства, которые подтверждают возможность наступления вредных последствий, а именно если есть основания полагать, что подозреваемый (обвиняемый) скроется от следствия или суда, продолжит заниматься преступной деятельностью или может оказать давление на свидетеля или иного участника уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным способом воспрепятствовать производству по делу. При этом прокурор не должен поддерживать ходатайство, если в нем отсутствуют указания на такие данные либо достоверность этих данных не проверялась.
Вывод о том, что подозреваемый (обвиняемый) может скрыться от органов расследования, следователи и дознаватели обычно аргументируют отсутствием у лица регистрации и постоянного местожительства в регионе, где оно совершило преступление, отсутствием постоянного источника дохода, разъездным или вахтовым характером работы, отсутствием семьи и лиц, находящихся на его иждивении, наличием неснятой и непогашенной судимости, возможностью воспользоваться загранпаспортом.
Вместе с тем по делам о преступлениях небольшой или средней тяжести при наличии указанных обстоятельств прокурору при формировании позиции необходимо учитывать совокупность всех обстоятельств и исходить из целесообразности применения наиболее мягкой меры пресечения, обеспечивающей беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства, например домашнего ареста или даже подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Например, если подозреваемый (обвиняемый) имеет постоянное местожительство и регистрацию, признал вину в инкриминируемом ему преступлении, явился с повинной и полностью возместил причиненный потерпевшему ущерб, а также если предварительное расследование находится на завершающей стадии и в ближайшее время будет окончено, прокурор вправе отстаивать иную меру пресечения.
По делам о преступлениях небольшой и средней тяжести вывод о том, что подозреваемый (обвиняемый) скроется от органов предварительного расследования, не может быть обоснован исключительно тяжестью преступления. Указанный подход согласуется с разъяснениями Постановления Пленума № 41 (п. 5 и 21).
ИЗ ПРАКТИКИ.Постановлением судьи Гагаринского районного суда г. Москвы от 03.12.2018 в отношении обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 264 УК, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Данное постановление прокурор обжаловал как незаконное и необоснованное.
Апелляционным постановлением Московского городского суда от 16.01.2019 представление прокурора удовлетворено, постановление суда изменено — в отношении обвиняемого избрана мера пресечения в виде запрета совершения определенных действий. Основаниями для изменения постановления суда послужило то, что при рассмотрении ходатайства следователя суд не дал должной оценки, как того требуют положения ст. 97, 99, 108 УПК, совокупности сведений о личности обвиняемого, а также отсутствию в ходатайстве следователя убедительных доводов о том, что избрание иной меры пресечения, не связанной с содержанием под стражей, не обеспечит его надлежащего поведения на данной стадии производства по уголовному делу и явку в органы следствия. Изучив сведения о личности обвиняемого, а именно его возраст, состояние здоровья, наличие местожительства в Московской области, положительные характеристики, наличие устойчивых социальных связей, в том числе в Москве, где производится предварительное расследование, а также поведение обвиняемого после совершения преступления, принятие им мер к возмещению материального и морального ущерба потерпевшему, мнение самого потерпевшего, суд апелляционной инстанции нашел возможным применить в отношении обвиняемого более мягкую меру пресечения — запрет определенных действий.
Нарушения со стороны суда
Встречаются ситуации, когда суд правомерно отказывает в удовлетворении ходатайства о заключении лица под стражу в отсутствие в ходатайстве оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 97 УПК, но при этом необоснованно избирает в отношении подозреваемого (обвиняемого) другую меру пресечения. Либо суд приводит в качестве мотивировки избрания меры пресечения основания, предусмотренные ч. 1 ст. 97 УПК, которые не были указаны в ходатайстве и не являлись предметом разбирательства. На эти случаи прокурорам следует обращать особое внимание, не допускать направления в суд таких ходатайств, не поддерживать их в суде, обжаловать судебные решения, вынесенные с подобными нарушениями.
Выяснить, подтверждаются ли обстоятельства, указанные в статье 108 УПК. В соответствии с рекомендациями Пленума ВС РФ (п. 4 Постановления № 41) для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления небольшой тяжести, помимо оснований, перечисленных в ст. 97 УПК, требуется наличие хотя бы одного из обстоятельств, указанных в п. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК. Это следующие обстоятельства: подозреваемый (обвиняемый) не имеет постоянного местожительства на территории РФ, его личность не установлена, он нарушил ранее избранную меру пресечения, скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
Однако на практике в ходатайствах о заключении под стражу дознаватели в обоснование иногда указывают либо сами основания, предусмотренные ст. 97 УПК, либо установленные в конкретном случае обстоятельства, подтверждающие наличие оснований, предусмотренных ст. 97 УПК, подменяют схожими по смыслу, но не равнозначными обстоятельствами, перечисленными в п. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК.
Так, в ходатайстве об избрании заключения под стражу в отношении лица, имеющего судимость, как правило, указывается, что подозреваемый (обвиняемый) может продолжить заниматься преступной деятельностью либо скрыться от органов предварительного расследования с целью избежания наказания (п. 1, 2 ч. 1 ст. 97 УПК). Однако затем следователь (дознаватель) делает вывод о наличии установленных им обстоятельств, предусмотренных п. 4 ч. 1 ст. 108 УПК, утверждая, что указанное лицо скрылось от органов предварительного расследования. То есть в данной ситуации вероятностное предположение подменяется состоявшимся фактом.
В других ходатайствах указывалось, что подозреваемый (обвиняемый) не имеет постоянного местожительства и регистрации на территории субъекта РФ или конкретного муниципального образования, в котором было совершено преступление. В связи с этим дознаватель делает вывод о наличии обстоятельства, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 108 УПК. Впоследствии выясняется, что подозреваемый (обвиняемый) имеет в собственности жилье в другом регионе, где и проживает.
Итак, при изучении ходатайств дознавателей прокуроры должны обращать внимание на четкое установление обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 108 УПК, а также учитывать разъяснения в п. 4 Постановления Пленума № 41 о том, что отсутствие у лица регистрации на территории Российской Федерации само по себе не является безусловным основанием для избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу.
Уточнить, не подозревается ли субъект в преступлении в сфере предпринимательской деятельности. Прокурорам следует также учитывать особенности применения заключения под стражу в отношении подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступлений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Эта мера не может применяться к лицам, подозреваемым (обвиняемым) в совершении примерно двух десятков экономических и налоговых преступлений, перечень которых установлен ч. 1.1 ст. 108 УПК (незаконное предпринимательство, уклонение от уплаты налогов с организаций и др.). Кроме того, заключение под стражу не может применяться к лицам, подозреваемым (обвиняемым) в совершении ряда имущественных преступлений, таких как присвоение или растрата, различных видов мошенничества, злоупотребления полномочиями при условии, что эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности. Впрочем, указанные запреты не действуют, если по делу установлены обстоятельства, предусмотренные п. 1–4 ч. 1 ст. 108 УПК.
Нередки случаи, когда органы предварительного расследования игнорируют разъяснения Пленума ВС РФ. При заявлении ходатайства об избрании заключения под стражу по указанным составам преступлений они часто не аргументируют вывод о том, что эти преступления не совершены в сфере предпринимательской деятельности, что может повлечь необоснованное избрание указанной меры пресечения в отношении лица, к которому ее нельзя применить по закону.
Проверить возможность применения меры пресечения с учетом возраста лица. Исходя из положений ст. 56, ч. 6 ст. 88 УК, которые регламентируют уголовную ответственность несовершеннолетних, заключение под стражу не может применяться в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, если он подозревается (обвиняется) в совершении преступления небольшой или средней тяжести впервые. Не может оно применяться и в отношении несовершеннолетнего в возрасте от 16 до 18 лет, подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления небольшой тяжести впервые; совершеннолетнего, подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления небольшой тяжести впервые (за исключением ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231 и ст. 233 УК), при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств (ст. 63 УК) и если лишение свободы не является единственным видом наказания за совершение указанного преступления.
В связи с этим при изучении ходатайств следователей и дознавателей прокурор, используя свою компетенцию, обязан добиваться законного разрешения данного вопроса.
Выяснить состояние здоровья лица. Согласно ст. 99 УПК, состояние здоровья подозреваемого (обвиняемого) также относится к числу обстоятельств, которые прокурору необходимо учитывать при избрании меры пресечения. Он должен выяснить, имеется ли у подозреваемого (обвиняемого) серьезное заболевание, препятствующее нахождению его под стражей, в том числе в случаях, когда указанные сведения отсутствуют в представленных суду материалах. Наличие у лица тяжелого заболевания, необходимость лечения и особого ухода — серьезное препятствие для содержания лица под стражей и серьезный аргумент для избрания иной, более мягкой меры пресечения.
Однако для признания заболевания препятствующим нахождению лица под стражей постановление Правительства РФ от 14.01.2011 № 3 «О медицинском освидетельствовании подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» регламентирует соответствующую процедуру. Лицо должно пройти медицинское освидетельствование, по результатам которого комиссия врачей составляет заключение. Кроме того, указанным постановлением утвержден перечень заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступлений.
Убедиться в отсутствии нарушений со стороны органов расследования. Часто работу прокурора осложняет низкое качество подготовки следователем (дознавателем) ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, а также материалов дела, прилагаемых к нему. Встречаются следующие нарушения со стороны органов расследования:
- заявляют ходатайство при наличии обстоятельств, исключающих применение данной меры пресечения к этому лицу;
- не указывают какие-либо сведения, подтверждающие вывод следствия о том, что лицо скрывалось от органов расследования, могло совершить действия, перечисленные в ч. 1 ст. 97 УПК;
- представляют неполные, недостоверные сведения о личности подозреваемого (обвиняемого);
- не указывают или неверно указывают срок, на который избирается мера пресечения, иногда этот срок выходит за рамки срока следствия;
- представляют в суд ходатайства и материалы в их обоснование в отношении лиц, задержанных в соответствии со ст. 91, 92 УПК, с нарушением установленного ч. 3 ст. 108 УПК срока — позднее чем за восемь часов до истечения срока задержания.
ЗАПОМНИМ
- Прокурор должен проверить, что в ходатайстве об избрании заключения под стражу указаны конкретные обстоятельства, которые свидетельствуют о невозможности беспрепятственного осуществления предварительного расследования и установления истины по делу, если подозреваемому (обвиняемому) будет избрана иная, более мягкая мера пресечения
ЗАПОМНИМ