Обыск в отношении адвоката. Практика и рекомендации

Тема обысков в отношении адвокатов, в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, имеет давнюю историю. До сегодняшнего дня этот вопрос остается острым и болезненным для адвокатского сообщества, поскольку всякий раз нахождение сотрудников правоохранительных органов в помещении, используемом в адвокатской деятельности, не только посягает на частную жизнь и профессиональную независимость адвоката, но и создает риск нарушения адвокатской тайны.

Судебный департамент при Верховном Суде РФ лишь в текущем году впервые представил данные о количестве ходатайств следствия о проведении обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов ¹ . Это данные за 2018 год. Всего в прошлом году органы расследования обратились с 388 ходатайствами о проведении указанных следственных действий, из которых 358 (92%) суды удовлетворили. Только в 17 ходатайствах было отказано и 13 следствие отозвало.

Иммунитет адвоката

Федеральный закон от 31.05.2002 №  63‑ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) предусматривает в отношении адвоката определенный иммунитет, иначе говоря, повышенную гарантию защиты профессиональной деятельности. К гарантиям независимости адвоката относится, в частности, закрепленное в ч. 3 ст. 8 Закона правило, согласно которому проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

До 2017 года ни УПК, ни Федеральный закон от 12.08.1995 № 144‑ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не содержали соответствующих зеркальных норм. Вместе с тем в соответствии с практикой, сформировавшейся после определения Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 №  439-О, обыски в помещениях, используемых для адвокатской деятельности, производились по судебному решению. В 2015 году КС РФ принял постановление от 17.12.2015 №  33-П, в котором дополнил и развил правовые позиции применительно к обыскам, связанным с доступом к материалам адвокатского производства.

С учетом правовых позиций Конституционного суда РФ и рекомендаций Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека в 2017 году в УПК введена ст. 450.1.

Позиции Европейского суда по правам человека

Законодательная новелла, касающаяся регламентации процедуры обыска в отношении адвоката, находится в прямой причинной связи с рядом взаимосвязанных и взаимодополняющих решений Европейского суда по правам человека. Прежде всего заслуживает внимания дифференцированный подход Страсбургского суда к защите информации, доверяемой клиентом адвокату и юристу, не обладающему статусом адвоката.

В постановлении от 31.01.2017 по делу «Рожков против Российской Федерации» ЕСПЧ обратил внимание, что заявитель-юрист не был адвокатом, который находится под защитой Закона об адвокатуре и других соответствующих законодательных актов. В связи с этим суд пришел к выводу, что ссылки заявителя на конфиденциальный характер общения с клиентами не создают значимого для оценки фактора, поскольку любая профессиональная деятельность или бизнес в большей или меньшей степени включает вопросы конфиденциальности, что делает невозможными разграничение этих степеней и должную оценку данного обстоятельства.

Введение правила присутствия представителя адвокатской палаты при производстве обыска у адвоката также связано с последовательной прецедентной практикой Европейского суда. ЕСПЧ в своих решениях указывает, что «в ходе обыска в помещении адвокатского образования должен быть обеспечен комплекс гарантий в целях предотвращения нарушения адвокатской тайны». К таким гарантиям ЕСПЧ относит, например, «запрет на изъятие документов, на которые распространяется адвокатская тайна, или наблюдение за проведением обыска со стороны независимого наблюдателя, который мог бы определить независимо от следственной группы, на какие документы распространялась адвокатская тайна». При этом, по мнению ЕСПЧ, «присутствие двух понятых явно нельзя считать достаточной гарантией, учитывая, что они не являлись профессионалами, обладавшими юридической квалификацией, и, следовательно, не могли определить, какие материалы являются конфиденциальными» ² .

При формировании нормы о возможности производства обыска в отношении адвоката только в случае возбуждения в отношении него уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 450.1 УПК), очевидно, были учтены позиции ЕСПЧ, выраженные в постановлениях от 07.10.2008 по делу «Мансевчи против Молдовы» и от 09.04.2009 по делу «Колесниченко против Российской Федерации». По первому делу следователь принял решение о производстве обыска в офисе и квартире адвоката, представлявшего некоторое время подозреваемого, поскольку адвокат мог быть связан с фирмой, которая имела отношение к обстоятельствам преступления. Судебное постановление не конкретизировало, какие именно предметы подлежат отысканию, в нем говорилось лишь о «предметах, могущих представлять интерес для уголовного расследования». ЕСПЧ в этом деле нашел нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Во втором случае суд также усмотрел нарушение ст. 8 Конвенции. ЕСПЧ отметил, что «в демократическом обществе проведение обыска в жилище и конторе адвоката без достаточных к тому оснований и при отсутствии гарантий от вмешательства в профессиональные секреты адвоката (который не подозревался в совершении какого-либо преступления, а являлся защитником обвиняемого по уголовному делу) не является необходимым».

Во взаимосвязи с приведенными позициями находится закрепление в ч. 2 ст. 450.1 УПК нормы о том, что суд обязан указывать в постановлении об обыске на фактические данные, послужившие основанием для его производства, а также на конкретные отыскиваемые объекты. Появление в УПК ст. 450.1 связано также с иными выраженными ЕСПЧ позициями, в соответствии с которыми постановление об обыске должно, насколько это возможно, обеспечивать ограничение его последствий разумными пределами ³ .

Правоприменительная практика

Анализ судебной практики применения ст. 450.1 УПК говорит о том, что у судов пока нет единообразного подхода к вопросам санкционирования обысков и оценки законности действий следователя в отношении адвокатов.

Формальная оценка доводов следствия. Формальная оценка доводов следствия о необходимости проведения обысков в жилище или помещении, используемом адвокатом, — нарушение, которое можно назвать типичным для многих решений судов, принимаемых в рамках судебного контроля на досудебной стадии.

ИЗ ПРАКТИКИ. В отношении адвоката Б. было возбуждено уголовное дело за воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ч. 2 ст. 294 УК), организацию и подстрекательство к принуждению к даче показаний (ч. 3, 4 ст. 33, ч. 3 ст. 303 УК).

Удовлетворяя ходатайство следователя о производстве обыска в жилище адвоката, судья мотивировала свое решение тем, что у следствия имеются основания для производства обыска в жилище. Однако судья не указала в постановлении ни данные, которые могли быть основанием для производства обыска в жилище адвоката, ни конкретные отыскиваемые предметы. В обжалуемом постановлении суд привел только текст ходатайства следователя, но никакой судебной оценки изложенным в нем обстоятельствам, а также представленным в суд данным не дал. Кроме того, в постановлении об обыске суд указал на то, что обыск должен быть произведен в присутствии члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты. Апелляционная инстанция отменила постановление суда (апелляционное постановление Волгоградского областного суда от 14.11.2018 № 22К-4698/2018).

Обыск по уголовным делам не в отношении адвокатов. Часть 1 ст. 450.1 УПК содержит императивное предписание о том, что обыск у адвоката возможен только в случае возбуждения в отношении него уголовного дела либо в иных случаях привлечения его в качестве обвиняемого. Однако и по данному вопросу также выявляется неоднородность судебной практики. Зачастую суды санкционируют обыски в отношении адвокатов по уголовным делам, возбужденным в отношении других лиц, или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления (см. «Суд признал законным обыск у адвоката по делу неустановленного лица»). Другие суды не соглашаются с решениями нижестоящих судов и отменяют постановления об обыске в отношении адвоката, который не является фигурантом уголовного дела, как незаконные и необоснованные.

ИЗ ПРАКТИКИ. Отменяя постановления Останкинского районного суда г. Москвы от 15.11.2018 и от 18.11.2018, Мосгорсуд отметил, что при вынесении решения суд не учел, что уголовное дело возбуждено в отношении неустановленного лица и в качестве обвиняемого по настоящему уголовному делу адвокат Б.С.Б. привлечен не был (апелляционные определения Московского городского суда от 10.12.2018 и от 19.12.2018 по делу №  10–22734/18).

Можно также обратить внимание на решения судов в случаях, когда в ходе обыска в жилище адвоката следствием изымались документы, не имевшие отношения к уголовному делу, расследуемому не в отношении адвоката. В ситуации, когда такие документы, по сути, были преданы огласке путем фиксации в протоколе следственного действия, решение суда о проведении обыска вряд ли можно признать законным.

ИЗ ПРАКТИКИ. Следователь обратилась в суд с ходатайством о разрешении обыска в жилище адвоката в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, представляющих интерес для органов предварительного следствия. Уголовное дело расследовалось по факту фальсификации доказательств по гражданскому делу и покушения на мошенничество в особо крупном размере, совершенном неустановленным лицом. Преступление было совершено в ходе процедуры банкротства ООО «П.», в котором адвокат Г. выступал представителем конкурсного управляющего.

В постановлении о проведении обыска в нарушение требований ч. 2 ст. 450.1 УПК суд не конкретизировал отыскиваемые предметы. Как позднее указала апелляционная инстанция, конкретизация судом предмета обыска предопределяет недопустимость изъятия следователем адвокатских производств в целом, недопустимость изучения и оглашения содержимого документов, имеющих реквизиты создания адвокатом и не включенных судом, санкционировавшим обыск, в число объектов данного следственного действия. Однако в протоколе обыска следователь зафиксировала, что были обнаружены и изъяты ряд документов, относящихся к различным юридическим лицам, в том числе к ООО «Нет долгов», деятельность которого, исходя из приведенных в обжалуемом постановлении мотивов для производства обыска, не имела прямого отношения к расследуемому уголовному делу.

Апелляция признала незаконным, необоснованным и немотивированным постановление суда о производстве обыска в жилище адвоката (апелляционное постановление Новосибирского суда от 23.11.2018 по делу № 22К-6163/2018).

Разрешение на обыск после обыска. Часть 1 ст. 450.1 УПК предусматривает производство обыска у адвоката только на основании судебного решения. Но есть оговорка о допустимости производства такого обыска в случаях, не терпящих отлагательства, и без разрешения суда с последующим судебным контролем.

Мнения судов здесь тоже расходятся. Одни считают, что в отношении лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 447 УПК, следственные действия должны выполняться не иначе как на основании судебного решения. Суды отмечают, что наличие судебного решения о производстве обыска в жилом помещении, используемом для осуществления адвокатской деятельности, обязательно при обыске и в случаях, не терпящих отлагательства. Такую позицию можно встретить, в частности, в апелляционных определениях Московского городского суда от 19.09.2017 по делам № 10–15115, № 10–15118, № 10–15119.

ИЗ ПРАКТИКИ. В постановлении от 28.01.2019 по делу №  44у-11/2019 президиум Иркутского областного суда отметил следующее. Октябрьский районный суд г. Иркутска постановлением от 23.07.2018 признал законным обыск без судебного решения в жилом доме по адресу <…>. Апелляционным постановлением Иркутского областного суда от 04.10.2018 постановление районного суда оставлено без изменения, а апелляционная жалоба собственника жилого помещения и адвоката — без удовлетворения.

Из материалов дела видно, что сам обыск был проведен в присутствии адвоката без судебного решения. Следователь сослался на случай, не терпящий отлагательства. В протоколе следственного действия адвокат в ходе обыска указала, что данное жилое помещение она использует для адвокатской деятельности и настаивала на приглашении для участия в обыске члена адвокатской палаты Иркутской области. Следователь ей в этом отказал.

Ни собственник помещения, ни адвокат, которая его использовала, не принимали участия в заседании районного суда, легализовавшего проведение обыска.

В апелляцию адвокат представила документы об использовании в ее адвокатской деятельности жилого помещения, в котором проведен обыск. Эти документы, как и пояснения адвоката, апелляция приобщила к делу. Однако затем апелляция пришла к противоречивым выводам. В апелляционном постановлении было указано, что суду первой инстанции не представлено документов, подтверждающих нахождение адвокатского кабинета по данному адресу, а заявления адвоката при обыске являются голословными, и потому оснований для приглашения члена адвокатской палаты не имелось. Однако далее апелляция отметила, что «представление соответствующих документов в суд апелляционной инстанции не свидетельствует» о незаконности действий следствия и выводов суда первой инстанции, поскольку данные документы ранее заявителями не предъявлялись.

Президиум отменил судебные решения и направил дело на новое апелляционное рассмотрение. В своем постановлении президиум подчеркнул, что «наличие судебного решения о производстве обыска в жилом помещении, используемом для осуществления адвокатской деятельности, обязательно при производстве обыска и в случаях, не терпящих отлагательства. Исключение из данного правила предусмотрено только в случае, указанном в ч. 3 ст. 450.1 УПК: в случае обнаружения в указанных помещениях признаков совершения преступления».

При новом рассмотрении апелляция отменила постановление районного суда. Апелляция пришла к заключению, что следователь необоснованно признал обыск безотлагательным, нарушив правила проведения обыска в отношении адвоката. Единственный довод следователя о необходимости немедленного обыска заключался в том, что проживающие там лица могут скрыть или уничтожить электронные носители информации, на которых может быть зафиксировано лицо, совершившее преступление.

Вместе с тем из материалов дела следует, что уголовное дело, в рамках которого произведен обыск в жилище, возбуждено по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК, в отношении неустановленных лиц. При этом каких-либо сведений о причастности к преступлению лиц, проживающих по указанному в постановлении об обыске алресу, следователь не привел. Соответственно, не было и данных о том, что лицо, причастное к преступлению, может проживать по названному адресу. Следователь не конкретизировал, в чьем именно жилище будет производиться обыск, а указал о производстве обыска во всех жилых помещениях дома, не установив их собственников на момент обыска. Таким образом, как признала апелляция, доводы следователя, что проживающие в данных помещениях лица могут сокрыть или уничтожить доказательства, следует считать формальными. Сам обыск следователь провел в рабочий день, в дневное время, что никак не подтверждает невозможность получения судебного решения до начала обыска.

Наконец, апелляция отметила, что в нарушение ст. 450.1 УПК, несмотря на заявление адвоката о расположении в помещении ее адвокатского кабинета, обыск был фактически произведен в помещении адвокатского кабинета без судебного разрешения и в отсутствие члена совета адвокатской палаты Иркутской области (апелляционное постановление Иркутского областного суда от 27.02.2019 по делу №  22–478/2019).

В то же время получает распространение и практика вынесения «постобысковых» постановлений, признающих законной процедуру производства обыска без предварительной судебной проверки. При вынесении таких решений суды ссылаются на то, что в ч. 1 ст. 450.1 УПК имеется оговорка: «включая случаи, предусмотренные частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса». Суды трактуют ее как допускающую производство безотлагательного обыска у адвоката без предварительного судебного решения.

Однако позицию судов о возможности проведения безотлагательного обыска без предварительного получения судебного решения нельзя признать соответствующей закону. В постановлении от 17.12.2015 № 33-П Конституционный Суд РФ указал, что проведение следственных действий, включая все виды обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению. Обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть перечислены конкретные объекты поиска и изъятия в ходе данного следственного действия и сведения, служащие законным основанием для его проведения. В силу требований Федерального конституционного закона от 21.07.2004 №  1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» решения КС РФ обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений. Решение КС РФ окончательно и не подлежит обжалованию, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами.

Остаются вопросы и при обжаловании решений о производстве обысков у адвокатов в случаях, не терпящих отлагательства, и законности других следственных действий, проведенных до получения решения суда. В одних случаях суды полагают, что суд вправе проверять жалобы на нарушение требований УПК, регламентирующих процедуру вынесения постановления о производстве обыска в жилище, в том числе у адвокатов. Суды также считают возможным проверять в порядке ст. 125 УПК и действия следователя при проведении данного следственного действия. В частности, такие позиции отражены в апелляционных постановлениях Мосгорсуда от 20.11.2017 по делу №  10–19458/17 и от 28.05.2018 по делу №  10–9001/18.

Другие суды занимают противоположную позицию. Она состоит в том, что обыск в жилище в случае, не терпящем отлагательства, проверяется в ином установленном законом порядке и не образует предмета обжалования в рамках ст. 125 УПК, поскольку такие ходатайства подлежат рассмотрению по правилам, предусмотренным ст. 165 УПК. Эта позиция отражена в апелляционных постановлениях Мосгорсуда от 30.11.2017 по делу №  10–19837/17 и от 13.02.2019 по делу №  10–2344/19.

Вопросы практики, остающиеся без ответов

Помимо рассмотренных, в практике по делам об оспаривании обысков у адвокатов возникают и иные вопросы.

Так, закон не определяет круг полномочий представителя адвокатской палаты, уполномоченного присутствовать при обыске. Разная трактовка понятий «присутствие» и «участие» (представителя палаты) приводит к ситуациям, когда представителям палат отказывают в обжаловании действий и решений правоприменителя. Органы следствия и суды ссылаются на отсутствие у представителя палаты статуса участника уголовного судопроизводства по делу.

Не до конца ясно: правомерно ли изъятие электронных носителей, содержащих, кроме информации, имеющей значение для данного уголовного дела, также и сведения, составляющие адвокатскую тайну по делам других доверителей? И будет ли присутствие представителя палаты при осмотре электронного носителя достаточной гарантией от нарушения адвокатской тайны?

Тем не менее, несмотря на имеющуюся рассогласованность судебной практики и пробелы в законодательном регулировании, применение норм УПК об обысках у адвокатов в целом развивается в соответствии с заложенными в законе нормами.

Действия адвоката при обыске и его обжаловании

Анализ практики позволяет сформулировать ряд рекомендаций о том, какие действия предпринять адвокату, в отношении которого проводится обыск, и как ему в дальнейшем обжаловать постановление суда о санкции на обыск. Далее рассмотрим ситуацию, когда адвокат не был поставлен в известность судом о рассмотрении ходатайства органа расследования о проведении обыска.

Действия в ходе обыска. Предупредить следственный орган о произведении видеозаписи следственного действия адвокатом.

Потребовать судебное решение о проведении обыска и снять с него копию. Проверить, указаны ли в постановлении:

— уголовное дело, расследуемое в отношении адвоката;

— точный адрес, по которому разрешен обыск;

— конкретные предметы, являющиеся предметом обыска;

Связаться с членом совета адвокатской палаты или представителем палаты, уполномоченным президентом этой адвокатской палаты на защиту прав адвокатов при обысках. Незамедлительно подать письменное ходатайство о приглашении представителя палаты и (или) зафиксировать данное требование в протоколе следственного действия.

Предъявить следственному органу доказательства того, что помещение принадлежит адвокату (удостоверение, выписку из реестра объектов недвижимости) и (или) он использует помещение в своей практике.

Зафиксировать в протоколе следственного действия нарушения, которые допустил следственный орган при производстве обыска. В случае производства обыска со ссылкой на обстоятельства, не терпящие отлагательства, в протоколе следственного действия указать на несогласие с проведением обыска без судебного решения со ссылкой на ст. 450.1 УПК.

Действия при обжаловании. В жалобе на постановление адвокат может сослаться не только на нормы ст. 450.1 УПК, но и на позиции КС РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ.

Если в постановлении суда о разрешении обыска отсутствуют основания и конкретные отыскиваемые предметы, надо сослаться на постановление КС РФ от 17.12.2015 № 33-П (см. выше).

Если в постановлении об обыске суд не дал оценку представленным следствием сведениям, необходимо указать, что такое решение суда не может являться законным, поскольку оно немотивированно.

Если постановление суда об обыске вынесено уже после его проведения со ссылкой на обстоятельства, не терпящие отлагательства, — сослаться на п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан». Пленум относит к исключительным случаям, при которых следственное действие не могло быть отложено, ситуации:

— когда необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления;

— промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться;

— возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления;

— имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, где производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Редакция благодарит Максима Арсеновича Хырхырьяна, председателя Комитета по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Ростовской области, за помощь в подготовке статьи.