Почему в протокол осмотра места происшествия нельзя вносить объяснения участников
В чем суть осмотра
Осмотр места происшествия — одно из самых распространенных следственных действий. Его процедура и порядок хорошо отработаны и получили надлежащее закрепление в ст. 176, 177 и 178 УПК. В науке данное следственное действие относится к числу невербальных, сопряженных с непосредственным восприятием дознавателем, следователем или судом сведений, имеющих значение для уголовного дела1.
Считается, что в его основе лежат не методы расспроса (диалога), которые присущи, например, допросу или очной ставке, а другие способы получения доказательственной информации. Так, при осмотре или освидетельствовании это в первую очередь наблюдение2.
Пример ситуации
В ходе осмотра места происшествия участвующие лица могут сообщать следователю различные сведения. Так, при осуществлении защиты по одному из уголовных дел автору пришлось столкнуться со следующей ситуацией.
На парковке возле торгового центра сотрудники ППСП обнаружили подозрительный автомобиль. При его визуальном осмотре выяснилось, что в салоне находился водитель. Увидев сотрудников полиции, он попытался скрыться, но был задержан. В багажном отсеке автомобиля сотрудники полиции обнаружили несколько зип-пакетов с веществом белого цвета, которые изъяли. При осмотре следователь и оперативные работники активно общались с водителем на предмет того, как эти пакеты оказались у него, что он с ними делал, каковы были его дальнейшие планы, давно ли он этим занимается и т. п. Ответы заподозренного следователь занес в протокол осмотра места происшествия.
В дальнейшем по данному факту было возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК — покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере. Подозреваемый на всех допросах по делу признавал только хранение найденных у него наркотических веществ в целях личного употребления. В ответ на это следователь заявил, что подозреваемый уже все рассказал ему в ходе осмотра места происшествия и это зафиксировано в соответствующем протоколе.
Защитник подозреваемого заявил ходатайство о признании объяснений в протоколе осмотра места происшествия недопустимыми доказательствами и исключении их из числа доказательств по данному делу. Однако следователь отказал в удовлетворении данного ходатайства. При этом он отметил, что его действия соответствуют ч. 4 ст. 166 УПК, согласно которой в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии. Заявления задержанного были зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия, при этом участвующие в осмотре понятые и само лицо поставили на указанном протоколе свои подписи, удостоверив правильность составления, и каких-либо замечаний от участвующих в осмотре места происшествия лиц в ходе его проведения не поступало.
Кроме того, в бланке протокола осмотра места происшествия подстрочным шрифтом после слов «осмотром установлено» указано, что излагаются заявления (пояснения) лиц, участвовавших в осмотре места происшествия.
В результате объяснения заподозренного, которые он дал при осмотре места происшествия и которые были зафиксированы в соответствующем протоколе, следователь использовал как доказательства, подтверждающие его виновность. Данная ситуация не получила надлежащего законодательного определения. В УПК есть лишь общая норма, согласно которой в протоколе излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии (ч. 4 ст. 166). При этом УПК не раскрывает данное понятие, а также его содержание и порядок применения.
Мнения в науке
Среди процессуалистов также нет единства в этом вопросе. По мнению В. Ю. Стельмаха, «в протоколе осмотра места происшествия не делаются какие-либо выводы, а только дается описание обстановки осмотренного места в целом и отдельных предметов в частности. Участники осмотра могут делать краткие заявления по поводу природы и принадлежности обнаруженных и осмотренных вещей, однако такие заявления не должны носить характер показаний, а могут быть только комментариями действий следователя»3. По сути, автор включает в содержание заявлений как пояснения лица по существу дела, так и его комментарии (замечания) по соблюдению процессуального порядка производства следственного действия.
Другие ученые трактуют заявления только в смысле замечаний: следователь должен разъяснить всем лицам, которые участвуют в следственном действии, что они имеют права делать замечания по ходу данного следственного действия и все они должны быть отражены в протоколе. Все замечания, которые были сделаны участниками следственного действия, должны быть оговорены следователем и закреплены подписями лиц, сделавших данные замечания4.
Такая неопределенность в вопросе содержания права участников следственных действий делать заявления по ч. 4 ст. 166 УПК требует разрешения.
Чем заявления отличаются от показаний
В русском языке под заявлением понимается «официальное сообщение в устной или письменной форме. Сделать заявление для печати. Письменная просьба о чем-нибудь»5. В Большом юридическом словаре данный термин трактуется как «официальное обращение гражданина (нескольких лиц) в государственный орган или орган местного самоуправления, администрацию учреждения, организации или к должностному лицу, <…>направлено на реализацию прав и интересов заявителя или на устранение тех или иных недостатков…»6.
Как видно, синонимами слова «заявление» являются «сообщение», «обращение», «просьба», направленные на реализацию прав и интересов заявителя. Такое понимание отделяет заявление от объяснений и показаний. УПК также не использует данные понятия как равнозначные. Например, в п. 2 и 6 ч. 4 ст. 46 УПК речь идет только об объяснениях и показаниях.
Наиболее наглядно различие в показаниях и заявлениях можно продемонстрировать на примере допроса. Так, в описательной части протокола показания допрашиваемого записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые отвел следователь или на которые отказался отвечать допрашиваемый, с указанием мотивов отвода или отказа (ч. 2 ст. 190 УПК).
В ходе допроса его участник помимо дачи показаний также вправе делать заявления, например, по поводу проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки (п. 3 ч. 4 ст. 190 УПК). Заявления могут быть сделаны перед началом, в ходе либо по окончании допроса (см., напр., бланк протокола допроса подозреваемого).
Изложенное позволяет заключить, что УПК не отождествляет показания и заявления. Роль последних состоит в выражении участником своей позиции по тому или иному вопросу, возникающему в ходе производства следственного действия (например, применение технических средств, приглашение адвоката, применение мер безопасности и т. д.).
Как уже было отмечено выше, этимология термина «заявление» сводится к официальному обращению, то есть краткому доведению участником своего мнения (не показаний) по тому или иному вопросу, связанному с производством следственного действия, до должностного лица.
При этом недопустимо, как в приведенном примере, сводить заявления к объяснениям участвующих лиц. Если в ходе осмотра места происшествия обнаруживаются какие-либо предметы или документы, то пояснения лица по этому поводу следует считать его объяснениями или показаниями и оформлять их в порядке ч. 1 ст. 144 либо ст. 187, 188, 189 и 190 УПК. Это следует из аналогии правила, предусмотренного ч. 3 ст. 190 УПК: показания лица по поводу предъявленных ему вещественных доказательств и документов фиксируются в протоколе допроса.
Кроме того, по ч. 4 ст. 166 УПК заявления могут делать все лица, участвующие в следственном действии. Соответственно, содержание данного права должно быть единым для всех. Поэтому если толковать заявления в смысле показаний, то тогда следует признать, что все вправе давать свои пояснения, а это вызовет еще большую правовую неопределенность в этом вопросе.
Полагаем, что в ч. 4 ст. 166 УПК речь идет о заявлениях как об обращении участника следственного действия к компетентному должностному лицу с целью доведения до него свой позиции по тому или иному вопросу, связанному с проведением данного следственного действия. Такое заявление может быть сделано как в устной, так и письменной форме и подлежит обязательной фиксации в соответствующем протоколе.
Если же следователю необходимы какие-либо пояснения лица по обстоятельствам, обнаруженным в ходе проводимого следственного действия, то следует получить от него объяснения или провести его допрос.
Как обосновать недопустимость объяснений, зафиксированных в протоколе осмотра
1. Безотлагательный характер осмотра места происшествия исключает, как правило, возможность участия в нем адвоката. Поэтому в случае сообщения лицом в ходе данного следственного действия каких-либо сведений с последующим отказом от них можно применять по аналогии со ст. 75 УПК. Так, согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, признаются недопустимыми доказательствами.
2. Об обязательном присутствии адвоката при даче лицом объяснений говорится и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ7: «…в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ каждое лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы этого лица. При нарушении этого конституционного права все объяснения лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, а также показания подозреваемого, обвиняемого и результаты следственных и иных процессуальных действий, произведенных с их участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона».
3. Перед началом осмотра места происшествия следователь, как правило, не разъясняет участвующим лицам положения ст. 51 Конституции. Это связано с тем, что УПК не предусматривает получение в ходе указанного следственного действия объяснений или показаний. Поэтому при оспаривании данных лицом пояснений следует указать на это обстоятельство.
Об этом говорится в приведенном постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Так, лицу, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, должно быть разъяснено право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, гарантированное соответствующими нормами УПК. В случае невыполнения этого требования объяснения лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК, а также его показания будут считаться полученными с нарушением закона.
4. УПК не допускает конкуренции между доказательствами, предусмотренными ч. 2 ст. 74. Это значит, что если лицо в ходе осмотра места происшествия сообщило какие-либо сведения в форме объяснений или показаний, а затем на допросе от них отказалось или изменило свою позицию, то приоритет имеют его показания, данные на допросе. Это объясняется тем, что допрос специально проводится для получения показаний с соблюдением всех необходимых процессуальных гарантий (разъяснения ст. 51 Конституции, обеспечение защитника и т. д.).
1. Лазарева, В. А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практ. пособие. — М.: Высшее образование, 2009. — 343 с.
2. Орлов, Ю. К. Проблемы теории доказательств в уголовном процессе. — М.: Юристъ, 2009. — 175 с.
3. Перякина, М. П. Обеспечение прав личности в уголовном судопроизводстве: учеб. пособие. — Иркутск: ФГКОУ ВО ВСИ МВД России, 2015. — 156 с.
4. Россинский, С. Б. Сущность результатов невербальных следственных и судебных действий как доказательств по уголовному делу // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2013. — № 9.
5. Стельмах, В. Ю. Дознание в органах внутренних дел: курс лекций. — Екатеринбург: Уральский юридический институт МВД России, 2015. — 261 с.
- Если в ходе осмотра места происшествия обнаруживаются какие-либо предметы или документы, то пояснения лица по этому поводу следует считать его объяснениями или показаниями и оформлять их в порядке части 1 статьи 144 либо статей 187, 188, 189 и 190 УПК
- В части 4 статьи 166 УПК речь идет о заявлении как об обращении участника следственного действия к компетентному должностному лицу с целью доведения до него свой позиции по тому или иному вопросу, связанному с проведением данного следственного действия
- Если лицо в ходе осмотра места происшествия сообщило какие-либо сведения в форме объяснений или показаний, а затем на допросе от них отказалось или изменило свою позицию, то приоритет имеют его показания на допросе
Как обосновать переход на альтернативную меру пресечения, когда следователь ходатайствует о заключении под стражу
На стадии предварительного расследования суды контролируют законность ограничения конституционного права обвиняемого (подозреваемого) на личную свободу. В рамках этого контроля они могут по ходатайству следователя, дознавателя применять самые строгие меры пресечения: заключение под стражу, домашний арест, запрет определенных действий и залог (п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК). При этом первые три суд может избрать, только если нельзя обойтись более мягкой мерой пресечения для предотвращения противоправного поведения обвиняемого (подозреваемого).
Следователи и дознаватели гораздо чаще просят суд применить заключение под стражу (в 2017 году — 94,4% случаев), значительно реже — домашний арест (5,5%) и крайне редко — залог (0,1%)1. Ожидания органов расследования не всегда оправданы истинными интересами правосудия и зачастую недостаточно обоснованы с точки зрения соответствия притязаний на строгую меру пресечения обстоятельствам дела и данным о личности обвиняемого (подозреваемого).
Полномочия суда по применению альтернативных мер пресечения
Закон разрешает суду при отказе в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу по собственной инициативе применить альтернативные, менее строгие меры пресечения в виде домашнего ареста, запрета определенных действий или залога (ч. 7.1 ст. 108 УПК), а при отказе в применении домашнего ареста избрать запрет определенных действий или залог (ч. 5 ст. 107 УПК). Пленум Верховного Суда РФ в п. 3 постановления от 19.12.2013 № 412 призывает суды при рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения или продлении срока ее действия в каждом случае обсуждать возможность применения иной, более мягкой меры пресечения вне зависимости от наличия ходатайства об этом сторон.
Данное правомочие не совсем вписывается в состязательную конструкцию судопроизводства, так как суд выходит за пределы обращения органа расследования и применяет процессуальное принуждение, о котором не просит сторона обвинения. Однако такое решение суда согласуется с положениями ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод3 (далее — Конвенция) и оправдано с позиции как публичных, так и частных интересов. Избрание судом менее строгой меры пресечения позволяет, с одной стороны, своевременно пресечь и (или) предупредить неправомерное поведение обвиняемого (подозреваемого) и тем самым обеспечить беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства, а с другой — оградить личность от избыточных репрессий.
На практике судьи, руководствуясь, видимо, состязательными началами судопроизводства, а также по причине необоснованности требований следователей (дознавателей), не склонны при отказе в удовлетворении ходатайств о заключении лица под стражу каждый раз применять иную меру пресечения. Например, в 2017 году суды отказали в заключении под стражу без применения альтернативных мер пресечения в 7482 случаях, а избранием более мягких мер пресечения закончилось рассмотрение только 4339 ходатайств, то есть в 1,7 раза меньше. При этом инициатором «замены» предлагавшегося заключения под стражу на иную меру пресечения во многих случаях выступала сторона защиты.
Впрочем, в последнее время наметилась новая тенденция: суды, в том числе по собственной инициативе, «переходят» на домашний арест при разрешении ходатайств в порядке ст. 108–109 УПК. Эти изменения в судебной практике отмечаются в исследованиях ряда авторов4 и подтверждаются судебной статистикой. Так, в 2014 году российские суды, отказывая в заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу, тем не менее избрали в отношении него меру пресечения в виде домашнего ареста в 2632 случаях, в 2015-м — в 3133, в 2016‑м — в 3611, а в 2017-м — уже в 4176 случаях. «Переход» на залог в указанные периоды был незначительным и в количественном отношении снизился с 327 решений в 2014 году до 163 в 2017-м.
Поскольку суды стали активно использовать домашний арест в качестве альтернативной меры пресечения5, актуальным становится вопрос о законности и обоснованности соответствующих судебных постановлений.
Обоснованность и мотивированность постановлений об избрании альтернативных мер пресечения
Обоснованность и мотивированность — правовые свойства, которыми должны обладать все судебные решения в уголовном судопроизводстве, в том числе постановления об избрании или изменении меры пресечения. Необоснованное и (или) немотивированное постановление суда об избрании меры пресечения незаконно и подлежит отмене по правилам п. 1 и (или) п. 2 ст. 389.15 УПК соответственно.
В рамках контрольно-проверочной деятельности по рассмотрению ходатайства следователя (дознавателя) об избрании любой меры пресечения суд должен установить наличие или отсутствие оснований для этого и проверить соблюдение предусмотренных законом условий (общих и особых) ее применения.
Основания применения мер пресечения (ст. 97 УПК) едины для всех мер, о чем судьи нередко забывают. Они представляют собой совокупность достоверно установленных в ходе производства по делу фактических обстоятельств, которые позволяют с определенной степенью вероятности полагать, что обвиняемый (подозреваемый) может:
1) скрыться от дознания, предварительного следствия или суда;
2) продолжить заниматься преступной деятельностью;
3) угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.
Иными словами, использование в досудебном производстве меры пресечения допустимо только при подтвержденной угрозе воспрепятствования производству по делу перечисленными в ч. 1 ст. 97 УПК способами.
Условия применения мер пресечения делятся на общие и специальные. Общие условия — установленные в УПК и выработанные практикой ЕСПЧ процедурные требования, которые выступают процессуальными гарантиями законности и обоснованности ограничения свободы человека посредством мер пресечения.
К общим относятся следующие условия:
— возбуждение в установленном порядке уголовного дела;
— актуальный (не истекший) срок предварительного расследования;
— процессуальный статус обвиняемого (подозреваемого) у лица, в отношении которого избирается мера пресечения;
— компетентность должностного лица органа предварительного расследования (наличие полномочий применять меру пресечения или ходатайствовать об этом перед судом);
— соблюдение процессуального порядка возбуждения перед судом ходатайства об избрании меры пресечения (для заключения под стражу, запрета определенных действий, домашнего ареста и залога);
— законность задержания в качестве подозреваемого, обоснованное подозрение в совершении преступления, невозможность применения иной, более мягкой меры пресечения (для заключения под стражу, запрета определенных действий и домашнего ареста) и др.
Для конкретных мер пресечения в законе предусмотрены особые, дополнительные условия применения. Они прописаны в соответствующих статьях УПК и отражают специфику каждой из мер. Например, наблюдение командования воинской части может избираться только в отношении военнослужащего и гражданина, проходящего военные сборы (ч. 1 ст. 104 УПК), а домашний арест допустимо назначать при наличии жилого помещения, в котором обвиняемый (подозреваемый) проживает на законных основаниях (ч. 1 ст. 107 УПК). Наибольшее количество особых условий установлено для самой жесткой меры пресечения — заключения под стражу (ч. 1, 1.1 и 2 ст. 108, ст. 110 УПК).
Избирая меру пресечения по результатам рассмотрения ходатайства следователя (дознавателя), в том числе в альтернативном порядке, суд обязан убедиться в наличии указанных оснований и условий и четко прописать их в итоговом постановлении. Обосновать наличие этих условий суд должен не умозрительно и абстрактно, приводя лишь формулировки закона, а с привязкой к конкретным фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, которые следует проанализировать. Так же тщательно суду надлежит мотивировать вывод о возможности применения более мягкой меры пресечения, чем просит орган предварительного расследования.
Эти, казалось бы, очевидные требования, на которые постоянно обращает внимание Верховный Суд РФ, судьи соблюдают не всегда. Свидетельство тому — Обзор практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей6.
Непосредственное изучение судебных постановлений данного вида показывает, что далеко не все они законные и обоснованные, а многие из них содержат явные ошибки в оценке оснований применения мер пресечения, существенные недостатки мотивировочной части и отражают неверные методологические подходы к построению, обоснованию и мотивированию решения.
Типичные ошибки
Суд исключает все основания применения мер пресечения. Самая существенная ошибка, которую суды допускают при вынесении решений рассматриваемой категории, — применение альтернативной меры пресечения при отсутствии предусмотренных ст. 97 УПК оснований. Судья при мотивировании отказа в заключении лица под стражу увлекается аргументами против доводов следователя и зачастую констатирует либо полное отсутствие доказательств, подтверждающих возможность совершения обвиняемым (подозреваемым) действий, препятствующих производству по делу, либо недостаточность сведений для вывода о наличии такой угрозы. Тем самым судья фактически признает отсутствие оснований не только для заключения под стражу, но и для применения любой иной меры пресечения. При такой мотивировке постановление о домашнем аресте или применении иной меры пресечения, например залога, становится незаконным.
ИЗ ПРАКТИКИ. Каспийский городской суд Республики Дагестан отказал в заключении под стражу Ш., подозреваемого по ч. 1 ст. 222 УК. Как утверждалось в ходатайстве органа дознания, Ш. может продолжить преступную деятельность, препятствовать установлению истины в ходе расследования уголовного дела, а также скрыться от органов дознания и суда. Проанализировав представленные материалы и содержащиеся в них сведения, суд пришел к выводу, что «доводы органа предварительного расследования объективными данными не подтверждаются и таковые отсутствуют в материалах представленного ходатайства». Тем не менее, учитывая данные о личности подозреваемого, а также характер и степень общественной опасности преступления (то есть обстоятельства, опираясь на которые суд отказал в заключении под стражу), а также наличие у подозреваемого постоянного места жительства, суд сделал вывод о необходимости избрания в отношении Ш. домашнего ареста (постановление от 04.06.2016 по делу № 3/1–54/2016).
Каслинский городской суд Челябинский области, отказывая в заключении под стражу П., обвиняемого в преступлении по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК, признал, что содержащиеся в ходатайстве утверждения о том, что обвиняемый может скрыться и продолжить преступную деятельность, являются предположениями, не подтвержденными материалами дела. При этом, установив наличие явки с повинной, факт постоянного проживания П. с родителями, отсутствие с его стороны каких-либо попыток скрыться, изменить место жительства или совершить новое преступление, суд в то же время посчитал необходимым применить домашний арест, сославшись на сведения о личности обвиняемого (имеет постоянное место жительства и регистрации, проживает с семьей, характеризуется в целом удовлетворительно) (постановление от 04.08.2017 по делу № 3/1–24/2017).
Аналогичное по сути и мотивации решение принял Яшкульский районный суд Республики Калмыкия в отношении Д., подозреваемого по ч. 3 ст. 290 УК (постановление от 27.10.2017 по делу № 3/1–13/2017).
Мотивировки этих решений вызывают вопросы. Из их содержания очевидно, что никакие из установленных судом обстоятельств (ни по отдельности, ни в совокупности) не указывают на возможность совершения подозреваемыми противоправных действий, предусмотренных ч. 1 ст. 97 УПК. Да суды и не увязывают установленные обстоятельства с этими основаниями. По смыслу приведенных постановлений получается, что суды существенным образом ограничили свободу человека в каждом из этих случаев только ввиду наличия у подозреваемого жилья и положительных сведений о его личности, а также явки с повинной или иного позитивного поведения.
Суд не объясняет, почему требуется домашний арест. Встречаются и более одиозные постановления, которые отличаются не только очевидной необоснованностью и безграмотной мотивировкой принятого решения, но и ее полным отсутствием в части избрания домашнего ареста.
ИЗ ПРАКТИКИ. Карабулакский районный суд Республики Ингушетия отказал в удовлетворении ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу И., подозреваемого в преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 186 УК, но одновременно с этим по собственной инициативе применил к нему домашний арест (постановление от 27.10.2017 по делу № 3/1–13/2017). В постановлении суд констатировал отсутствие доказательств, свидетельствующих о намерении подозреваемого заниматься преступной деятельностью или скрываться от правосудия либо иным путем воспрепятствовать производству по делу (этими формальными основаниями обосновывал свое ходатайство следователь), сослался на явку подозреваемого с повинной и положительные данные о его личности и пришел к выводу о необоснованности ходатайства следователя. Далее, не ссылаясь ни на какие обстоятельства и никак не аргументируя свою позицию, без всякой логической связи с предшествующим изложением суд вдруг заключает, что «имеются достаточные основания для избрания меры пресечения в виде домашнего ареста» Но какие такие основания, если все они отвергнуты судом?
Аналогичные, как по содержанию, так и по сути, постановления этот суд в тот же день вынес в отношении Б. (постановление от 27.10.2017 по делу № 3/1–12/2017), а ранее — в отношении другого лица, подозреваемого по п. «з» ч. 2 ст. 112 УК (постановление от 10.05.2016 по делу № 3/1–5/2016). В последнем случае ходатайство начальника подразделения дознания было мотивировано тем, что подозреваемый, оставаясь на свободе, может «оказать давление на свидетелей либо иным образом воспрепятствовать установлению истины по делу». Эти доводы суд отверг, указав в решении, что они не подтверждаются, а, напротив, опровергаются установленными в судебном заседании обстоятельствами (подозреваемый скрываться не намерен, добровольно явился в орган дознания и дал признательные показания, женат, имеет четырех малолетних детей, один из которых инвалид, примирился с потерпевшим, последний претензий к нему не имеет). Вопреки собственным выводам суд, как указано в постановлении, «посчитал необходимым» избрать в отношении подозреваемого меру пресечения в виде домашнего ареста. Почему? С какой целью? Для предотвращения каких неблагоприятных для производства по делу последствий свобода подозреваемого ограничена столь существенным образом? Ответы на эти вопросы в указанном постановлении и в ему подобных решениях найти невозможно.
Адыге-Хабльский районный суд Карачаево-Черкесской Республики водворил под домашний арест К., подозреваемого по ч. 2 ст. 228 УК, которого следователь просил заключить под стражу (постановление от 19.02.2015 по делу № 3/1–8/2015). В части объяснения мотивов принятого решения в постановлении суда находим лишь утверждения о необоснованности ходатайства следователя и возможности избрания более мягкой меры пресечения. При этом в решении отсутствует не только необходимый анализ, но и упоминание обстоятельств, которые в соответствии с ч. 1 ст. 97 УПК могли бы послужить основанием для применения меры пресечения в виде домашнего ареста и которые должны были быть проверены судом. Зато, в нарушение принципа презумпции невиновности, суд «установил», что К. «незаконно приобрел наркотическое средство», подробно изложив в постановлении обстоятельства совершенного им преступления.
Не установив оснований для ограничения свободы, суд не продлевает заключение под стражу, но заменяет его на домашний арест. Аналогичные нарушения суды допускают при изменении меры пресечения на домашний арест по результатам рассмотрения ходатайств о продлении срока содержания обвиняемого под стражей. В этой процедуре, помимо проверки соблюдения дополнительных условий продления срока содержания под стражей (ст. 109 и 110 УПК), суду надлежит убедиться в актуальности аргументов, которые послужили основанием для заключения лица под стражу. Иными словами, суд должен выяснить, не изменилась ли процессуальная обстановка, сохраняется ли и в какой степени вероятность противоправного поведения обвиняемого, не утратили ли прежние обстоятельства свое значение и не отпали ли основания для избрания меры пресечения (см. п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41). И только при наличии таких оснований суд может с учетом данных, перечисленных в ст. 99 УПК, решать вопрос о замене заключения под стражу на другую меру пресечения. В противном случае следует освободить обвиняемого из-под стражи, а не подвергать его свободу безосновательному ограничению.
ИЗ ПРАКТИКИ. Следователь направил в суд ходатайство о продлении срока содержания под стражей З. ввиду того, что тот, являясь гражданином другого государства и проживая в России временно, будучи обвиняемым в совершении тяжких преступлений (ч. 2 ст. 228 УК), в период продолжающегося расследования может скрыться от органов правосудия. Рассматривая данное ходатайство, Алданский районный суд Республики Саха (Якутия) установил, что З. не судим, женат, имеет ребенка, характеризуется положительно, заключил досудебное соглашение, оказал содействие следствию, сообщил о других участниках преступления, благодаря ему в отношении других лиц возбуждены уголовные дела, в СИЗО на З. оказывается давление, имеется гарантированное письмо о предоставлении ему временного проживания в месте производства по делу. На основании этих данных суд пришел к выводу, что «доказательств о намерении З. скрыться от следствия и суда следователем не представлено», так же как и отсутствуют доказательства того, что, находясь на свободе, З. может продолжить преступную деятельность либо воспрепятствовать производству по делу. Констатировав, что основания для продления меры пресечения в виде заключения под стражу отпали, суд отказал следователю в удовлетворении ходатайства (в данной части решение выглядит вполне обоснованным и мотивированным), но одновременно без каких-либо дополнительных аргументов и объяснений избрал З. меру пресечения в виде домашнего ареста (постановление от 27.02.2016 по делу № 3/2–14/2016).
В постановлении Кайтагского районного суда Республики Дагестан по ходатайству следователя о продлении срока содержания под стражей, мотивированному единственно необходимостью ознакомления обвиняемого (ч. 1 ст. 186 УК) и его защитника с материалами уголовного дела, содержится следующее «обоснование» изменения меры пресечения на домашний арест. Обвиняемый «является инвалидом с детства, имеет место постоянного проживания, обязуется по вызовам являться к следователю, возможности внести требуемый залог не имеет, дело расследованием завершено, поэтому оказать воздействие на свидетелей, иных участников процесса не может, просит оставить под поручительство родителей или же избрать меру пресечения в виде домашнего ареста» (постановление от 16.02.2016 по делу № 3/2–5/2016). Как видим, логика судебного постановления проста: просил домашний арест — получи!
Причины ошибок
В 2016 году Верховный Суд РФ специально внес в п. 3 постановления Пленума от 19.12.2013 № 41 дополнительное разъяснение о том, что если предусмотренные ст. 97 УПК основания отсутствуют, то суд вместо заключения под стражу не может применять иные меры пресечения7. Несмотря на данное указание, суды продолжают допускать такого рода ошибки в различных регионах страны, о чем свидетельствуют приведенные примеры.
Примечательно, что большинство необоснованных (из числа изученных нами) постановлений об избрании домашнего ареста содержат пространные (до нескольких листов) выписки из статей УПК и выдержки из вышеуказанного постановления Пленума ВС РФ, в том числе разъяснения по применению ст. 97 УПК, но при этом не отражают главного — приложения юридических норм к конкретным обстоятельствам дела и не объясняют непосредственные основания применения домашнего ареста.
Содержание описательно-мотивировочной части изученных постановлений показывает, что некоторые судьи недопонимают единство оснований мер пресечения и смешивают понятия «основания мер пресечения», «условия их применения» и «обстоятельства, учитываемые при выборе мер пресечения». Создается впечатление, что судьи формально подходят к разрешению ходатайств о применении мер пресечения, обосновывают и мотивируют свои решения шаблонно, изготавливают постановления «под копирку».
Неэффективный контроль
Не устраняет обозначенную проблему и судебный контроль вышестоящих инстанций — до них подобные решения, как правило, не доходят. Во всех приведенных примерах стороны судебные постановления не обжаловали. Это может служить укором профессиональным участникам процесса — прокурорам и адвокатам, которые либо, так же как и судьи, не замечают необоснованности «перехода» на домашний арест, либо по каким-либо причинам не заинтересованы в отмене такого решения. Кто же в таком случае защищает право обвиняемого (подозреваемого) на свободу и ограждает его от неправомерного ограничения?
К сожалению, и вышестоящие судебные инстанции при решении данного вопроса не всегда оказываются на высоте и сами допускают аналогичные ошибки.
ИЗ ПРАКТИКИ. Б. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» и «в» ч. 2 ст. 158 УК. Усть-Алданский районный суд избрал в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу. Верховный суд Республики Саха (Якутия) изменил Б. меру пресечения на подписку о невыезде (данный пример упоминается в Обзоре Верховного Суда РФ 2017 года). Признавая постановление суда первой инстанции необоснованным и незаконным, судебная коллегия указала, что суд в подтверждение вывода о том, что подозреваемый может воспрепятствовать производству по делу, не привел в постановлении каких-либо конкретных доказательств, а ограничился лишь перечислением оснований, указанных в ходатайстве следователя. Суд апелляционной инстанции посчитал, что районный суд не дал должной оценки совокупности сведений о личности Б., который «не судим, характеризуется положительно, зарегистрирован и проживает с родителями, личность его установлена, от органов предварительного следствия он не скрывался, вину признает, в содеянном раскаивается». Приняв во внимание эти данные, судебная коллегия посчитала необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, но в то же время безосновательно, не установив ни одного из обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 97 УПК, избрала иную, пусть и более мягкую, но все же меру пресечения, связанную с ограничением свободы личности (апелляционное постановление от 16.01.2015 № 22к-103/2015).
Как разграничивать основания для избрания альтернативных мер пресечения
Справедливости ради следует признать, что выявленные судебные ошибки вызваны не только субъективными причинами. Есть проблемы с доказыванием вероятностных выводов о возможном наступлении негативных для нормального ведения уголовного производства последствий. Кроме того, сложно разграничить юридические основания для различных мер пресечения.
Хотя применение конкретной меры пресечения имеет свои особенности и для каждой из них законодатель установил специальные условия и дополнительные основания, все они, как уже было отмечено, имеют общие, «базовые» основания (ст. 97 УПК).
В таких условиях нормативно-правового регулирования главным, если не единственным критерием разграничения оснований для применения заключения под стражу и домашнего ареста, как верно отмечает О. В. Качалова, является «степень риска: бегства, продолжения преступной деятельности, угрозы безопасности участников процесса, риск воспрепятствования расследованию»8. Полагаем, что данный подход применим и к ситуациям разграничения любых мер пресечения.
«Степень риска» или «степень угрозы для беспрепятственного осуществления уголовного судопроизводства» — весьма оценочный критерий, но другого, видимо, не дано. Нужно оценить адекватность, соразмерность избираемой меры пресечения уровню опасности совершения обвиняемым (подозреваемым) действий, на предотвращение которых направлены меры пресечения, а также характеру и степени вреда интересам правосудия, который может быть причинен этими действиями.
Суд в каждом случае должен определить и сопоставить «степень риска» и те предупредительные возможности, которые потенциально заложены в каждой из мер пресечения. Эти потенции различны. Очевидно, что максимальный эффект устранения препятствий для осуществления судопроизводства обеспечивает заключение под стражу. Менее эффективны наиболее мягкие меры пресечения: личное поручительство и подписка о невыезде.
Пленум Верховного Суда РФ ориентирует суды на то, что в качестве оснований для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу могут быть признаны такие фактические обстоятельства, которые свидетельствуют о реальной возможности совершения обвиняемым (подозреваемым) действий, указанных в ст. 97 УПК (п. 5 постановления от 19.12.2013 № 41), то есть ведет речь об установлении высокой степени вероятности («степени риска») их совершения.
Представляется, что «степень риска» определяется исходя не только и не столько из фактических обстоятельств, подтверждающих юридические основания применения мер пресечения, заложенные в ст. 97 УПК, сколько на основе других данных, которые в соответствии со ст. 99 УПК следует дополнительно учитывать в качестве обстоятельств, значимых для выбора меры пресечения. Это данные о характере и тяжести инкриминируемого деяния, сведения о личности подозреваемого (обвиняемого), о его возрасте, состоянии здоровья и семейном положении, роде занятий, посткриминальном поведении и многое другое. Именно они позволяют дифференцировать «степень риска» и подобрать наиболее адекватную сложившейся ситуации меру пресечения. Например, воспрепятствование правосудию, его вероятность, а значит, и «степень риска» значительно ниже в тех случаях, когда обвиняемый (подозреваемый) признает себя виновным, дает признательные показания, и совершенно ничтожны в случае явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления.
Алгоритм действий судьи при разрешении вопроса о мере пресечения
При рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения, в том числе при «переходе» от строгой к более мягкой, судам целесообразно придерживаться следующего алгоритма действий:
1) проверить соблюдение общих (процедурных) условий применения меры пресечения, без соблюдения которых рассмотрение ходатайства по существу не имеет смысла;
2) установить наличие или отсутствие предусмотренных ч. 1 ст. 97 УПК оснований применения меры пресечения (для положительного решения — минимум одного);
3) оценить уровень угрозы для беспрепятственного производства по делу, «степень риска» совершения обвиняемым (подозреваемым) противоправных действий, на предупреждение которых нацелены меры пресечения, то есть вероятность (большая, средняя, незначительная и т. п.) наступления этих негативных последствий;
4) убедиться в соразмерности запрошенной следователем меры пресечения с точки зрения ее соответствия уровню угрозы и необходимости обеспечения баланса публичных и частных интересов;
5) проверить соблюдение особых условий и дополнительных оснований, установленных для конкретной избираемой меры пресечения;
6) при отсутствии таких условий и дополнительных оснований либо чрезмерной жесткости (излишней репрессивности) предложенной меры пресечения отказать в ходатайстве, а при необходимости — выбрать альтернативную, но более мягкую меру пресечения (домашний арест, запрет определенных действий, залог).
Использование предложенного алгоритма на основе метода оценки степени риска позволяет полно и последовательно реализовать все необходимые познавательно-оценочные этапы формирования внутреннего убеждения судьи, правильно структурировать и логично изложить описательно-мотивировочную часть принимаемого решения.
1. Ахминова, Ю. Ю. Домашний арест как мера пресечения: проблемы избрания и реализации на стадии предварительного расследования: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.09. — СПб., 2017. — 19 с.
2. Долгих, Т. Н. Актуальные вопросы избрания судами меры пресечения в виде домашнего ареста // Российский судья. — 2014. — № 2.
3. Качалова, О.В. Как разграничить основания для применения заключения под стражу и домашнего ареста // Уголовный процесс. — 2017. — № 5.
4. Тарасенко, О. Ю. Домашний арест как средство нивелирования уголовной ответственности // Библиотека криминалиста. Научный журнал. — 2017. — № 2.
Запомним
- В последнее время суды по собственной инициативе «переходят» на домашний арест при разрешении ходатайств в порядке статей 108–109 УПК
- Самая существенная ошибка при применении альтернативных мер пресечения: судья в постановлении признает отсутствие оснований не только для заключения под стражу, но и для применения любой иной меры пресечения
- Некоторые судьи недопонимают единство оснований мер пресечения и смешивают понятия «основания мер пресечения», «условия их применения» и «обстоятельства, учитываемые при выборе мер пресечения»
Психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: хаос и его причины
Поводом для данной статьи послужила заметка в «Адвокатской газете», согласно которой «департаментом по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Министерства юстиции РФ разработан проект приказа», установивший, что «исследования психофизиологии человека с использованием полиграфа наукой не обоснованы и не признаются допустимыми доказательствами»1. Указанная цитата перекочевала в статью из министерского документа2, авторы которого, отторгая исследования с применением полиграфа (далее — ИПП), не заметили, что допустили явную оплошность: результаты каких-то исследований могут или не могут быть признаны допустимыми доказательствами, но это не имеет отношения к самим исследованиям. Некоторое время спустя проект приказа исчез из интернета, и вопрос как бы себя исчерпал. Но «тревожный звонок» — и уже не в первый раз — прозвучал, и исходил он от компетентного государственного органа.
Мнения о допустимости применения полиграфа при производстве экспертизы
Легитимное внедрение и развитие ИПП в России началось в условиях постоянных нападок на полезность использования этого метода в правоохранительных целях.
Мнения ученых. Сохранив оставшееся с советских времен негативное отношение к полиграфу, некоторые его противники знали только понаслышке об исследованиях с помощью этого прибора. Они утверждали, что «на основании физиологических реакций опрометчиво было бы делать выводы о доброкачественности показаний подозреваемого, отличать истинные показания от ложных»3. Более того, наиболее рьяные противники ИПП заявляли, что «квалификация этих методов как варварских, средневековых имеет достаточное основание», а «игры вокруг полиграфа поощряют недальновидные, невежественные руководители прокуратуры и МВД»4.
Сейчас заявления о псевдонаучности ИПП можно воспринимать лишь с улыбкой.
В противовес упомянутому выше ряд ученых быстро оценили прикладные возможности полиграфа и выступили в поддержку внедрения ИПП в практику5.
Вскоре Р. С. Белкин в трехтомном труде «Курс криминалистики» отнес ИПП к методам криминалистики, уделив различным аспектам использования полиграфа отдельную главу. Он впервые поставил вопрос о возможности использовании таких исследований в процессуальном порядке. Он считал, что «применение полиграфа может стать допустимым <…> при производстве экспертизы»6. Его позицию поддержал Ю. Г. Корухов: «Экспертиза с применением полиграфа должна получить права гражданства в уголовном процессе как одна из разновидностей диагностических исследований <…> [и] если диагностирование осуществляется экспертом, итогом становится его заключение, имеющее значение доказательства по делу»7.
Возможность выполнения ИПП в процессуальном порядке поддержал также Н. А. Селиванов. Как он полагал, «имеются все основания говорить о том, что в данном случае налицо все признаки процессуального действия, именуемого экспертизой»8. К концу ХХ века это положение стало хрестоматийным и было закреплено в фундаментальном учебнике по криминалистике9, подготовленном ведущими отечественными учеными-криминалистами.
Внедрение полиграфа в практику. К 2002 году в Институте криминалистики (далее — ИК) ФСБ России было завершено изучение и научное обоснование обширного круга вопросов теории, технологии и тактики проведения ИПП различного целевого назначения, в том числе выполнения ИПП в процессуальном порядке в форме судебной психофизиологической экспертизы (далее — СПфЭ). В результате ИПП получили убедительное обоснование с позиций криминалистической науки и уверенно вошли в арсенал методов и средств отечественной криминалистики. Весной 2002 года состоялся «первый в России прецедент принятия судом результатов СПфЭ в качестве доказательств по уголовному делу <…>. Высказанное Р. С. Белкиным предвидение получило реальное воплощение в правоохранительной практике»10.
Упомянутый учебник по криминалистике выдержал четыре переиздания, и сейчас, два десятилетия спустя, мнение авторов остается неизменным: «Речь должна идти не о правомерности использования полиграфа вообще, а об условиях его использования в процессуальной деятельности следователя и суда». Авторы учебника уверены, что «применение полиграфа может быть допустимым <…> при производстве экспертизы»11.
Итак, мнения специалистов Минюста, высказанные в 2017 году, и ведущих отечественных ученых-криминалистов о допустимости проведения ИПП в форме экспертизы диаметрально противоположны. Возникает вопрос: чем объясняется такое радикальное расхождение мнений?
Причины противоречивых позиций о допустимости экспертизы на полиграфе
Активное внедрение ИПП в различные сферы общественной практики произошло в начале 2000-х годов. Однако высокий спрос на полиграфологов и растущая потребность в применении полиграфа в процессуальном порядке, к сожалению, не привели к росту качества проводимых в стране СПфЭ. Напротив, становление технологии производства экспертизы с применением полиграфа столкнулось с рядом трудностей, а безответственная, порой граничащая с мошенничеством, практика отдельных полиграфологов, выступавших в качестве экспертов, привела к дискредитации самой идеи СПфЭ.
Первая попытка дать единую методику экспертизы. Федеральный межведомственный координационно-методический совет по судебной экспертизе и экспертным исследованиям (далее — ФМКМС) неоднократно рассматривал проблему проведения ИПП. Он пытался обобщить технологии производства СПфЭ, которые применяли различные ведомства. Положение усугублялось тем, что системные научные исследования по тематике ИПП и СПфЭ практически не проводились ни одним из государственных экспертных учреждений страны. В связи с этим ФМКМС в 2006 году поручил одному из авторов данной статьи создать специальную рабочую группу по проблемам проведения исследований с использованием полиграфа. В 2008 году деятельность межведомственной рабочей группы по ряду причин угасла, и до конца 2014 года ФМКМС больше не возвращался к рассмотрению этой тематики. Однако рабочая группа все же смогла решить некоторые из поставленных перед нею вопросов — например, определила предмет и объект СПфЭ12.
Вторая попытка: видовая методика. Независимо от деятельности ФМКМС в 2006 году группа специалистов в инициативном порядке составила авторскую Видовую экспертную методику производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа13 (далее — Видовая методика). Вместе с пояснительной запиской методика содержала всего шесть с половиной страниц, но была широко разрекламирована авторами и внедрена в практику без этапа апробации14.
Вскоре выяснилось, что Видовая методика обладает целым рядом ошибок методического и процессуального характера. Производство СПфЭ по ней методически некорректно, а полученные в итоге ее применения выводы эксперта являются процессуально недопустимыми. Вместо пользы методика несла вред научно-обоснованному внедрению СПфЭ в практику, усугубляя неразбериху, с которой боролся ФМКМС. Неудивительно, что повторилась ситуация десятилетней давности: производство СПфЭ подверглось критике отдельными учеными15, и у некоторых из них «не вызывала сомнений преждевременность придания статуса экспертного исследования полиграфному опросу, хотя бы из-за отсутствия методик, позволяющих оценить достоверность выводов»16.
Методика ФСБ России. Введенная в действие Методика производства судебных психофизиологических экспертиз с применением полиграфа17 ИК ФСБ России (2009 год) оказалась сугубо ведомственной. В силу специфики ведомства она не была опубликована в открытой печати и осталась недоступной широкому кругу специалистов. Отсутствие в открытом доступе внятной методики производства СПфЭ сформировало у ученых мнение о признании результатов таких экспертиз недопустимыми доказательствами18.
Поэтому, принимая во внимание некорректность Видовой методики при ее использовании19, с одной стороны, и учитывая мнения противников СПфЭ, с другой, было признано принципиально необходимым подтвердить допустимость применения полиграфа в процессуальном порядке20.
Необходимость экспертизы
Стремление сторонников СПфЭ отстоять право на ее существование объяснялось сугубо практическими целями. Вековая практика использования полиграфа показала, что ИПП порой — последнее средство защиты человека от выдвигаемых против него ошибочных обвинений. Так, стал известен случай из практики Гагаринского районного суда г. Москвы, когда по его решению и в его помещении было выполнено ИПП заключенного, отбывшего почти три года из 14-летнего срока за убийство, которое он не совершал. Благодаря решимости суда использовать полиграф по данному уголовному делу и профессионализму полиграфолога (И. Нестеренко) невиновный был освобожден в зале суда21.
Следует отметить, что общественное мнение о признании результатов СПфЭ недопустимыми доказательствами формировали не только противники таких экспертиз, но и те, кто считал себя их сторонниками. Для иллюстрации такого курьеза достаточно привести пример, опубликованный в «Адвокатской газете». Выступая в 2011 году на семинаре, Я. В. Комиссарова (соавтор Видовой методики) признала, что применение полиграфа не имеет научной основы и опирается на практические наработки22. Но если нет научной основы ИПП, то на чем базируется Видовая методика? Это «признание» вызвало недоумение и было с одобрением воспринято противниками СПфЭ.
Судебная практика и позиция ВС РФ в отношении СПфЭ
В первое десятилетие существования СПфЭ Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не имела четкой позиции в отношении полиграфа. В одних ситуациях ВС РФ заявлял, что «суд обоснованно признал недопустимыми доказательствами заключения так называемой психофизиологической экспертизы <…> так как они не являются доказательствами по уголовному делу» (кассационное определение от 04.06.2008 по делу № 74-008-18). В других ситуациях определения ВС РФ свидетельствовали, что «выводы экспертов не вызвали сомнений у суда» (кассационные определения ВС РФ от 22.04.2010 по делу № 77-О10-10, от 08.02.2011 по делу № 72-О11-3).
В итоге внедрение в практику Видовой методики, некомпетентные выступления и фактическое отсутствие в государственных экспертных учреждениях исследований, направленных на создание научно-обоснованной методики производства СПфЭ, закономерно привели к ожидаемому результату. В 2012 году ВС РФ исключил ссылку на использование заключений по результатам проведенных в ходе предварительного следствия психофизиологических экспертиз, в ходе которых исследовались показания Б. и Ш. в качестве доказательств (кассационное определение ВС РФ от 04.10.2012 по делу № 34-О12-12)23.
Причина исключения заключения СПфЭ как одного из доказательств была очевидна: экспертиза проводилась по Видовой методике. Соответственно, решение ВС РФ явилось реакцией на одну из грубейших ошибок этой методики, согласно которой «целью психофизиологического исследования с использованием полиграфа является проверка сообщаемой исследуемым лицом информации».
Этот случай отторжения СПфЭ привлек внимание специалистов, и весной 2013 года в Российской государственной академии правосудия (ныне РГУП. — Примеч. «УП») прошел первый научно-практический семинар, посвященный применению полиграфа в уголовном процессе. К этому семинару был разработан набор простых критериев24, по которым любой судья мог уверенно вынести решение: принять или отклонить представленное суду заключение эксперта-полиграфолога. При этом (в который раз!) было подчеркнуто, что Видовая методика непригодна для практики: действуя по этой методике, «эксперт выходит за пределы своей компетенции и вторгается в сферу деятельности следствия и суда»25.
Вместе с тем следует признать, что семинар не смог существенно повлиять на формировавшуюся тенденцию. За упомянутым выше решением ВС РФ последовал рост числа отказов в производстве СПфЭ и судебных решений об исключении результатов этих экспертиз из материалов уголовных дел.
Аргументы за экспертизу
Количество обоснованных и надуманных замечаний по различным процессуальным, методическим и иным вопросам производства СПфЭ увеличивалось и требовало разъяснений. Многое в этом плане сделал Ю. К. Орлов. Отметая некомпетентное мнение, он напоминал, что конкретная экспертиза может относиться к категории допустимых, но выбраковывается по каким-то другим признакам (например, ввиду допущенных процессуальных нарушений). Вместе с тем он признавал, что ключевым в обширном перечне замечаний являлось замечание об отсутствии научно-обоснованной методики производства СПфЭ. Допустимость применения полиграфа в судебной экспертизе, установленная учеными-криминалистами, в практике натолкнулась на недопустимо низкое качество производства СПфЭ и представление в суд их результатов в процессуально неприемлемом виде. По оценке Ю. К. Орлова, «появился целый ряд шарлатанов, которые дискредитируют эту деятельность»26.
Неуклонно отстаивая необходимость внедрения СПфЭ в практику, Ю. К. Орлов методично разъяснял суть заблуждения. Так, касаясь «возражения против признания СПфЭ судебной экспертизой» по причине того, что «все следственные действия, в том числе судебная экспертиза, могут проводиться принудительно, а СПфЭ — только добровольно»27, он подчеркивал, что «есть следственные действия, которые по своей природе не могут быть проведены принудительно. Например, следственный эксперимент — нельзя заставить обвиняемого пролезть в форточку, если он этого не желает. То же самое относится и к экспертизе. Вполне возможно принудительно изъять образцы крови, но получить образцы почерка или голоса можно только добровольно. То обстоятельство, что СПфЭ может быть только добровольной, вовсе не является уникальной ее особенностью».
Отвергая мнение одного из оппонентов о том, что результат СПфЭ «скорее искусство, а не наука, ибо слишком многое зависит от квалификации, опыта и интуиции специалиста-полиграфолога»28, Ю. К. Орлов считал, что «это можно отнести к любой другой экспертизе. Мало выявить признаки (например, почерка), нужно еще их обобщить, синтезировать и дать обоснованный вывод. И тут всегда многое зависит от личного опыта, квалификации и даже интуиции».
Наконец, Ю. К. Орлов обратил внимание еще на «один аргумент (он часто приводится в судебных решениях) — такая экспертиза не предусмотрена законом. Однако в законе прямо не предусмотрены и другие виды экспертиз (криминалистическая, автотехническая и пр.), и тем не менее успешно проводятся на протяжении десятилетий»29.
В итоге из-за отсутствия добротной, научно-обоснованной методики производства СПфЭ сложилась критическая ситуация. Несостоятельность Видовой методики на протяжении ряда лет обсуждалась в научной периодике в надежде, что авторы учтут высказанные замечания и исправят допущенные ошибки30. Но этого не произошло.
Типовая методика
В 2014 году СК России издал учебник по криминалистике под редакцией А. И. Бастрыкина. В нем отмечалось, что государственным органам, негосударственным организациям и полиграфологам «рекомендовано воздержаться от производства СПфЭ по Видовой методике до создания ее научно-обоснованного аналога»31. Стремясь вывести СПфЭ из созданного Видовой методикой тупика, в том же году Ю. И. Холодный и Ю. К. Орлов разработали Типовую методику производства судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа32 (далее — Типовая методика). Технология СПфЭ, изложенная в Типовой методике, была впервые эффективно применена ИК ФСБ России еще в 2003 году: в ходе следствия по одному из резонансных дел она помогла доказать непричастность обвиняемого к инкриминируемому ему убийству двух человек.
Типовая методика была издана Академией СК России и активизировала интерес экспертного сообщества к СПфЭ. В декабре 2014 году ФМКМС рассмотрел вопросы применения полиграфа в стране и решил создать рабочую группу по подготовке унифицированной методики производства» СПфЭ33, признав тем самым удручающее положение, сложившееся с этим видом экспертиз.
Некорректность применяемых следствием методик
Оставляя за рамками статьи анализ Типовой методики34, отметим, что по указанию заместителей председателя СК России Ю. М. Ныркова и В. И. Пискарёва для ее апробации в 2015 году были подготовлены два десятка полиграфологов ведомства35. Но бюджетные средства (около 2 млн руб.) были потрачены впустую. После ухода упомянутых руководителей на пенсию обученным полиграфологам-криминалистам СК России было запрещено использовать Типовую методику в работе, и апробация не состоялась. А вскоре появился прообраз «унифицированного» нормативного акта — проект Методики производства судебных психофизиологических экспертиз с применением полиграфа36 (далее — Проект методики).
«Сборная» методика. Составленный «группой специалистов различных ведомств» Проект методики вызвал удивление. Не имея возможности обозначить все ошибки и изъяны этого документа, рассмотрим только три базисных его положения: объект и предмет СПфЭ и вопросы, выносимые на разрешение эксперта. Проект методики констатировал, что «объектом СПфЭ является психическое состояние человека, отражающееся в его физиологических реакциях37. Однако давно известно, что объектом ИПП и СПфЭ является память исследуемого лица38, но это почему-то неизвестно «группе специалистов».
Предметом СПфЭ Проект методики назвал «решение задач, которые стоят перед экспертом»39. Однако авторы Проекта методики, похоже, до конца не определились, что же является предметом СПфЭ, поскольку наряду с этим определением они предложили еще одно — «изучение динамики психофизиологических реакций, обусловленной возможно имеющейся у подэкспертного информацией, связанной с юридически значимым событием». Такой подход к определению предмета СПфЭ вызывает недоумение. Экспертная методика — это нормативный документ, не допускающий двояких толкований. Второе определение лишено логического смысла, а без упоминания о полиграфе является просто нелепым в контексте Проекта методики. Попутно стоит указать на неправильно используемый в Проекте методики термин «психофизиологические реакции»: в специальной литературе уже более 20 лет обращают внимание40 на то, что в ходе ИПП и СПфЭ регистрируют только физиологические реакции.
Понятно, что, неправильно определив объект и предмет СПфЭ, авторы Проекта методики неизбежно запутались в формулировании вопросов, выносимых на разрешение эксперта: они предложили три варианта взаимоисключающих (!) формулировок, и отдельные формулировки были взяты… из Видовой методики.
Методика ЭКЦ МВД России. Оценив и отвергнув некачественный Проект методики, Экспертно-криминалистический центр (далее — ЭКЦ) МВД России решил «в целях методического обеспечения указанного направления экспертной деятельности, с учетом необходимости унификации порядка использования полиграфа, в рамках криминалистического обеспечения оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности» провести научно-исследовательскую работу (далее — НИР). В итоге НИР предполагалось разработать «методические рекомендации по порядку производства психофизиологических экспертиз и исследований с применением полиграфа (далее — ПФЭИ)».
Летом 2017 года ЭКЦ подготовил Информационное письмо, которым «до окончания указанной НИР» следовало руководствоваться «при производстве ПФЭИ»41 всем специалистам органов МВД России. Не пытаясь разобрать все ошибки и изъяны этого документа, рассмотрим лишь представленные в нем объект, предмет СПфЭ и вопросы, выносимые на разрешение экспертизы. Так, в Информационном письме указывается, что «объект экспертного исследования — физиологические проявления протекания психических процессов, связанных с восприятием, закреплением, сохранением и последующим воспроизведением человеком информации о каком-либо событии». Предметом экспертного исследования были названы «психофизиологические реакции, обусловленные корреляционной зависимостью между предъявляемыми стимулами и изменением психофизиологического состояния организма человека, выявленные в ходе тестирования на полиграфе». При производстве «ПФЭИ на разрешение эксперта могут быть поставлены следующие вопросы:
1. Выявляются ли в ходе экспертного исследования психофизиологические реакции, свидетельствующие о том, что гр. Ф. И. О. располагает информацией о деталях события (кратко описывается ситуация)?
2. При каких обстоятельствах могла быть получена гр. Ф. И. О. эта информация?
3. Могла ли она быть получена в момент события (уточняются обстоятельства случившегося и временной период, интересующие лицо, назначившее ПФЭИ)?»42
Перечисленные вопросы практически без изменений были снова взяты из Видовой методики. Это, впрочем, неудивительно: один из авторов этой методики был приглашен в состав исполнителей НИР, которую ЭКЦ должен завершить в 2018 году.
Изложенный выше обзор усилий последних лет по созданию методики производства СПфЭ показывает пропасть, которая образовалась между признанной принципиальной допустимостью производства СПфЭ и поразительной некомпетентностью «специалистов», четвертый год безуспешно пытающихся создать требуемую «унифицированную методику». Вопросы теории судебной экспертизы давно и успешно разработаны отечественной юридической наукой43, но накопленный опыт отметается составителями методических документов, весьма вольно трактующими требования технологии ИПП (СПфЭ). Достаточно отметить, что в Информационном письме из двух десятков требований к формулированию вопросов для тестов ИПП и СПфЭ упомянуты лишь пять и вообще не указаны тесты, которые допустимо использовать в ходе ИПП и СПфЭ. Проявлением некомпетентности является также то, что для такой многонациональной страны, как Россия, по мнению составителей Информационного письма, «привлечение переводчика к производству ПФЭИ нежелательно и допускается в порядке исключения в тех случаях, когда необходимо провести исследование в отношении лица, с которым полиграфолог не может свободно общаться на одном языке»44.
Полагаем, что дополнительную смуту в головы авторов двух упомянутых выше документов внесла интенсивная рекламная кампания одной отечественной фирмы, которая, кроме производимых ею полиграфов, настойчиво продвигала на российский рынок американские тесты ИПП. Однако заимствование в США каких-то отдельных тестов или методических приемов не заменит необходимости проведения работы по созданию научно-обоснованной методики СПфЭ. Зарубежный опыт перенимать нужно, но следует критически оценивать его достижения и задаться, например, вопросом, почему ИПП до сих пор не признаны американской криминалистической наукой. Не сумев за многие десятилетия дать научное обоснование ИПП как метода «детекции лжи», ведущие американские полиграфологи склоняются к мысли о том, что ИПП, видимо, следует рассматривать как процесс исследования следов в памяти человека45. Именно эта теоретическая концепция доминирует в отечественной криминалистике (об этом свидетельствуют упомянутые выше учебники), и зарубежные коллеги в последнее время проявляют интерес к опыту Российской Федерации46 в данной области.
Выводы
Завершая статью, представляется правильным рекомендовать ФМКМС, ЭКЦ МВД России и иным заинтересованным экспертным учреждениям обратить внимание на положение, сложившееся в области теории и практики применения полиграфа. Следует неформально подойти к оценке создаваемых нормативных методических актов (методик) производства СПфЭ. В противном случае экспертиза с помощью полиграфа так и останется «территорией» для злоупотреблений и шарлатанства и не сможет встать на защиту невиновного. Авторы данной статьи располагают возможностью принять активное участие в оценке научной обоснованности таких методических документов и соблюдения ими требований технологии ИПП и СПфЭ.
1. Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика. Учебник для вузов. – М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. 990 с.
2. Белкин Р.С. Курс криминалистики. Том третий. – М.: ЮристЪ. 1997. С. 54. [3] Зажицкий В. Всё о том же «детекторе лжи» // Юридическая газета. 1992. № 39-40. С. 8.
3. Белкин А.Р. Допустимость, достоверность, процессуальная пригодность, или ещё раз о роли полиграфа в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2013. № 2. С. 14-20.
4. Зинин А.М., Майлис Н.П. Судебная экспертиза. Учебник. – М.: Право и закон, 2002. 320 с.; Аверьянова Т.В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. – М.: Норма, 2008. 480 с.; Майлис Н.П. Введение в судебную экспертизу. – М.: Закон и право, 2015. 159 с.; и др.
5. Исаева Л.М. Актуальные вопросы использования полиграфных устройств в сфере уголовного судопроизводства России // Проблемы использования полиграфных устройств в деятельности органов внутренних дел: Матер. науч.-практ. конф. (25-26.09.2008, г. Москва). – М.: ВНИИ МВД России, 2008. С. 55.
6. Китаев Н. Психофизиологическая экспертиза – грубое нарушение Инструкции о порядке применения полиграфа при опросе граждан // Российский следователь. 2007. № 6. С. 32-34.
7. Корухов Ю.Г. Криминалистическая диагностика при расследовании преступлений. Науч.-практ. пособие. – М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 279-280.
8. Ларин А.М. Нетрадиционные методы раскрытия преступлений // Государство и право. 1995. № 9. С. 60-66; Криминалистика и паракриминалистика. – М.: «БЕК», 1996. С. 148.
9. Митричев В.С., Холодный Ю.И. Полиграф как средство получения ориентирующей криминалистической информации // Записки криминалистов. – М.: «Юрикон», 1993. Вып. 1. С. 173-180;
10. Митричев В.С., Холодный Ю.И. Правовые аспекты применения полиграфа в оперативно-розыскной деятельности // Записки криминалистов. – М.: «Юрикон», 1995. Вып. 5. С. 218-223; Образцов В.А. Криминалистика. Курс лекций. – М.: «Право и Закон», 1996.
11. Николаев А.Ю. Оценка качества психофизиологических исследований: полемика и практические последствия // Уголовный процесс. 2013. № 10. С. 77-83;
12. Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. О методическом обеспечении судебной психофизиологической экспертизы с применением полиграфа // Расследование преступлений: проблемы и пути их решений. 2016. № 2. С. 144-150.
13. Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: проблема допустимости // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2009. № 12. С. 83.
14. Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Использования полиграфа в уголовном процессе: рекомендации по оценке экспертизы // Уголовный процесс. 2013. № 8. С. 64-73.
15. Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Использование полиграфа в уголовном судопроизводстве // Теоретические и прикладные аспекты использования специальных знаний в уголовном и гражданском судопроизводстве: Научно-практическое пособие. Вып. 3. – М.: Российская Академия Правосудия, 2014. С. 15-31.
16. Подшибякин А.С., Холодный Ю.И. Оценка качества криминалистических исследований и экспертиз с применением полиграфа // Уголовный процесс. 2013. № 4. С. 60-66;
17. Фесенко А.В., Холодный Ю.И. Методические основы испытаний на полиграфе (Анализ зарубежного опыта) // Записки криминалистов. – М.: «Юрикон», 1995. Вып. 5. С. 223-230.
18. Холодный Ю.И. Опрос с использованием полиграфа и судебная психофизиологическая экспертиза // Роль и значение деятельности проф. Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики: Матер. Междунар. конф. (к 80-летию со дня рождения профессора Р.С. Белкина). – М.: Академия управления МВД России, 2002. С. 426.
19. Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: период становления (статья первая) // Вестник криминалистики. 2008. Вып. 1(25). С. 25-33.
20. Холодный Ю.И. Судебно-психофизиологическая экспертиза с применением полиграфа: период становления (статья вторая) //Вестник криминалистики. 2009. Вып. 1(29). С. 50-59.
21. Холодный Ю.И. Трудности на пути внедрения в практику экспертизы с применением полиграфа // Вестник Академии экономической безопасности МВД России. 2010. № 5. С. 109-112; Орлов Ю.К., Холодный Ю.И. Процессуальные проблемы применения полиграфа при расследовании уголовных дел // Вестник криминалистики. 2012. Вып. 4(44). С. 28-34.
22. Видовая экспертная методика производства психофизиологического исследования с использованием полиграфа // Инструментальная детекция лжи: реалии и перспективы использования в борьбе с преступностью: Материалы международного научно-практического форума. – Саратов: СЮИ МВД России, 2006. С. 90-96.
23. Методика производства судебных психофизиологических экспертиз с применением полиграфа. – М.: Институт криминалистики ЦСТ ФСБ России, 2009. 31 с.
24. Пособие для следователя Расследование преступлений повышенной общественной опасности / под ред. Н.А. Селиванова и А.И. Дворкина. – М.: 1999. С. 38.
25. «Пятиминутка правды», Российская газета, 09.02.2010 №5105;
26. «Не имеет научной основы», «Адвокатская газета», №5,2011//Архив http://old.advgazeta.ru/arch/94/621. (дата обращения – 04.07.2018)
27. Возможности и порядок производства психофизиологических экспертиз и исследований с применением полиграфа в экспертно-криминалистических подразделениях системы МВД России. Информационное письмо. – М.: ЭКЦ МВД России, 2017. С. 5.
28. Krapolh D.J. Paradigm shift: searching for trace evidence in human memory // The police chief. 2016. February. P. 52-55.
29. Podshibiakin A.S., Kholodny Y.I., Krapohl D.J. Criminalistics investigation using a polygraph: Russian Federation Experience (Подшибякин А.С., Холодный Ю.И., Краполь Д.Дж. Криминалистические исследования с применением полиграфа: опыт Российской Федерации) // Polygraph and Forensic Credibility Assessment. 2018. v. 47. № 1. P. 66-73.
Запомним
- Хаос в сфере методик производства экспертизы с помощью полиграфа создал ситуацию, вследствие которой появился ряд шарлатанов, дискредитирующих саму идею этой экспертизы
Запомним