Дознание в сокращенной форме: еще раз о духе законов

Великий Монтескье писал о духе законов, понимая под ним их естественную суть, необходимые отношения, вытекающие из природы вещей, которые отвергают все неорганичное и чужеродное. Современное право взяло у юснатурализма идею легитимности, то есть объективной рациональной обусловленности юридических норм, которая не допускает вкладывать в них произвольное содержание, не согласное с общественными потребностями и конфликтующее со сложившейся системой права.

«Классика» дознания

Федеральным законом от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» была введена процедура дознания в сокращенной форме (гл. 32.1 УПК РФ), а также предусмотрено сокращение (наполовину) наказания тем обвиняемым, которые ей воспользуются (ч. 5 ст. 62 УК РФ). В теоретическом отношении данную процедуру можно отнести к целерантным (ускоренным) формам процесса, расположив ее где-то между классической формой дознания и сделкой о признании виновности. Причем, думается, что ближе к последней, поскольку непременным условием такого сокращенного дознания выступает именно признание подозреваемым, а затем и обвиняемым своей виновности в совершении преступления, что роднит эту процедуру с распространенным в США институтом сделок о признании вины (англ. «plea bargaining»). Вместе с тем в отличие от этих сделок при сокращенном дознании предполагается собирание доказательств в сильно облегченном виде, тяготеющих к материалам доследственной проверки, поскольку при этом можно не производить иные следственные и процессуальные действия, направленные на установление фактических обстоятельств, сведения о которых содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, если такие сведения отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (п. 4 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ).

От дознания в его классической форме, восходящей к французскому «enquête» (так называемому первоначальному дознанию¹), эта процедура отличается тем, что она остается сугубо формализованной, письменной, а собираемые в ее рамках материалы могут стать судебными доказательствами², тогда как первоначальное дознание, которое традиционно предшествует судебному (в том числе предварительному) следствию, должно минимально регулироваться по форме и срокам, а собираемые в этот период материалы как таковые доказательствами еще не считаются, требуя процедуры их судебной легализации.

Представляется, что именно названные признаки российского дознания в сокращенной форме являются его главной «ахиллесовой пятой».

Сомнительность «сделок с правосудием»

Необходимо отметить что, фактически допуская предрешение исхода дела в случае признания подозреваемым и обвиняемым своей виновности, сокращенное дознание создало в российском уголовном процессе ощутимый крен в сторону диспозитивности. Необходимо, однако, отдавать себе отчет в том, что это существенно изменяет саму парадигму российского уголовного процесса, принадлежавшего до сего момента к континентальной правовой семье.

Краеугольным же камнем континентального права, исходящего из сугубо публичной природы уголовного процесса, всегда являлось убеждение, что государственное по своей природе право не меняется решением частных лиц. Иначе говоря, российский уголовный процесс как бы совершает прыжок через океан, становясь до известной степени репликой американского частно-искового прототипа. Не исключено, что последнему сделки о признании как основа американского правосудия и идут на пользу, однако, такой процесс – плод чужой правовой культуры.

Впрочем, не приходится сомневаться, что вслед за сделками о сокращенной судебной процедуре (так называемый «особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением»), которыми уже сейчас сопровождается в России рассмотрение более половины всех уголовных дел, сокращенное (и потому крайне «не хлопотное») дознание будет иметь у наших правоприменителей огромный успех. Однако в отличие от сделок о сокращении судебной процедуры, которые формально не требуют признания обвиняемым своей виновности, а ограничиваются эвфемизмом в виде его согласия с лишь с обвинительным заключением (что теоретически еще оставляет ему какую-то возможность настаивать в суде на своей невиновности), такое условие проведения расследования в форме сокращенного дознания, как признание лицом своей виновности, практически отрезает ему дальнейший путь к отступлению. Поскольку даже при возвращении дела для проведения дознания в обычной форме признание остается признанием. С другой стороны, настоящие виновные смогут за счет такого признания наполовину гарантированно «срезать» себе срок наказания, что практически равнозначно принятию другого, в два раза более либерального уголовного кодекса.

Надо иметь в виду, что в отличие от российской правовой системы, в американской названные недостатки массового применения сделок о признании восполняются, с одной стороны, широкой свободой каждого обвиняемого взамен приговора по сделке воспользоваться гарантией справедливого правосудия в виде суда присяжных. А с другой, – чрезвычайной суровостью уголовных наказаний, особенно в отношении рецидивистов (например, законы о «трех ошибках» – three strikes laws), компенсирующей в той или иной мере общее ослабление превенции, которое было бы неизбежно в результате использования одних только сделок. Таким образом, введение производства, основанного на признании подозреваемым виновности, то есть «сделке о признании», в той или иной степени подменяющего исследование доказательств, требует определенной системности, создания необходимых сопутствующих условий, которых в российском уголовном праве и процессе нет и, прямо скажем, пока не предвидится.

Недостатки процедуры в УПК РФ

«Когда закон не определен, он не существует», – гласит одна из аксиом римского права. Нельзя пройти мимо того факта, что само законодательное регулирование, которому подвергнута данная форма дознания, оставляет множество вопросов с точки зрения юридической техники и соблюдения требования правовой определенности.

Невозможность применения заключения под стражу. Так, дознание в сокращенной форме производится в порядке, установленном гл. 32 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными той же главой (ч. 1 ст. 226.1). Среди этих изъятий, однако, нет никаких ограничений на применение мер пресечения, в том числе заключения под стражу, которая в силу упрощенного и ускоренного характера такого дознания здесь вряд ли может быть применена.

Более того, если все-таки будет принято такое решение, то не вполне ясно, как быть с общей нормой (части 2, 3 ст. 224 УПК РФ), устанавливающей, что если в отношении подозреваемого была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, то не позднее 10 суток со дня заключения его под стражу составляется обвинительный акт. При невозможности составить его в указанный срок, подозреваемому должно быть предъявлено обвинение в порядке, установленном для предварительного следствия, после чего производство дознания продолжается в режиме, установленном для обычного дознания, либо данная мера пресечения отменяется. Ведь формально выполнить эти условия невозможно, так как при дознании в сокращенной форме обвинительный акт не составляется, а выносится документ с иным названием – обвинительное постановление (ч. 1 ст. 226.7 УПК ПФ). Практически это означает, что применять данную меру пресечения при проведении сокращенного дознания нельзя, а в случае такой необходимости дознание осуществляется в общей форме. Однако такое основание для прерывания производства дознания в сокращенной форме и перехода к его ординарному варианту в законе отсутствует.

Проблема приостановления дознания. Возникает также вопрос, может ли дознаватель приостановить производство расследования, если лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено (такая ситуация, возможна, если даже уголовное дело было возбуждено против конкретного лица, но затем оснований для выдвижения против него обвинения не нашлось)? Либо, если подозреваемый скрылся от следствия либо место его нахождения не установлено по иным причинам; место нахождения подозреваемого или обвиняемого известно, однако реальная возможность его участия в уголовном деле отсутствует; временное тяжелое заболевание подозреваемого, удостоверенное медицинским заключением, препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях (п.п. 2–4 ч. 1 ст. 208 УПК)? Формально такое право у дознавателя есть, однако было бы логично предусмотреть в этих случаях переход к обычной процессуальной форме.

Не предусмотрено и право дознавателя по собственной инициативе отказаться от проведения сокращенного дознания, если по делу требуется проведение (в том числе в обязательном порядке) судебной экспертизы, срок которой нередко может превышать срок самого этого дознания.

Опасность злоупотребления правом обвиняемым. Среди обстоятельств, исключающих производство дознания в сокращенной форме, названо такое, как возражение подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего против продолжения такого дознания (ч. 3 ст. 226.3 УПК РФ). Причем право на такое возражение может быть реализовано в любое время «до момента удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора», и соответствующее ходатайство подлежит обязательному удовлетворению лицом, в производстве которого находится уголовное дело. Практически это означает, что суд может, в случае заявления возражений, возвратить дело прокурору для проведения дознания в общем порядке. Однако такое «право вето» со стороны подсудимого может привести к злоупотреблению правом, так как, пользуясь тем, что доказательства при сокращенной форме дознания могут не проверяться, он может в конце судебного заседания, перед удалением суда для вынесения приговора отказаться от своих признательных показаний и потребовать проведения расследования в обычной форме, когда возможности по собиранию и проверке доказательств по делу в полном объеме объективно уже утрачены.

Подобный недобросовестный прием со стороны опытных преступников давно известен следственной практике. В значительной мере он нейтрализуется безусловной обязанностью органа расследования при обычном производстве собирать и тщательно проверять всю совокупность доказательств по делу, не ограничиваясь лишь признательными показаниями обвиняемого. При проведении сокращенного дознания преграды на пути подобных злоупотреблений фактически сняты. В целях оптимизации данной формы расследования следовало бы включить в закон указание на полномочие дознавателя (а не только суда, как это сделано в ч. 4 ст. 226.9 УПК) перейти к обычной форме производства по делу в любой момент, когда добросовестность признания своей виновности подозреваемым вызывает у него обоснованные сомнения.

Признание потерпевшим. Согласно ч. 2 ст. 226.3 УПК РФ физическое или юридическое лицо, которому преступлением причинен вред, в течение 3 суток со дня возбуждения уголовного дела признается потерпевшим и наделяется всеми правами, предусмотренными ст. 42 УПК РФ. Следует, однако, заметить, что это требование сформулировано слишком категорично, поскольку названный 3-суточный срок привязан к моменту возбуждения уголовного дела, а не к установлению факта причинения вреда конкретному лицу. Поэтому в случае, если личность пострадавшего от преступления на момент возбуждения дела еще не установлена, то выполнение требования данной статьи о 3-суточном сроке признания лица потерпевшим именно со дня возбуждения уголовного дела может оказаться неосуществимым.

Трудности при определении условий для производства сокращенного дознания. В соответствии с ч. 1 ст. 226.4 УПК РФ при наличии предусмотренных условий для производства дознания в сокращенной форме до начала первого допроса дознаватель разъясняет подозреваемому право ходатайствовать о производстве дознания в сокращенной форме. Однако не совсем понятно, как эти условия могут стать доподлинно известными дознавателю еще до первого допроса, ведь среди них есть и такие, о которых иначе как в ходе допроса узнать попросту невозможно. Например, наличие оснований для производства о применении принудительных мер медицинского характера; принадлежность подозреваемого к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок уголовного судопроизводства; невладение им языком, на котором ведется уголовное судопроизводство; его возражение против производства дознания в сокращенной форме и др.

«Сокращенное» дознание рискует стать самым долгим. Благое намерение законодателя сэкономить время на производстве расследования может оказаться эфемерным начинанием. На самом деле вместо сокращения сроков расследования возможно и увеличение срока такого дознания до двух раз. Действительно, по смыслу ст. 226.1 УПК РФ решение о производстве дознания в сокращенной форме принимается уже после того, как уголовное дело возбуждено в общем порядке. Причем срок сокращенного дознания начинает исчисляться лишь со дня вынесения постановления о производстве дознания в сокращенной форме, которое на практике может быть принято в любой момент предшествующего ему обычного дознания.

Положение ст. 226.4 УПК РФ (части 1 и 2) о том, что подозреваемый вправе заявить ходатайство о производстве дознания в сокращенной форме только не позднее 2 суток со дня, когда ему было разъяснено право заявить такое ходатайство, а оно разъясняется уже до начала его первого допроса дознавателем, вряд ли может служить серьезным препятствием запоздалому переходу в сокращенную форму, поскольку ничто не препятствует обождать с формальным допросом подозреваемого, довольствуясь до поры до времени его письменными объяснениями, «явкой с повинной» и т. п.

Следовательно, теоретически до момента принятия решения о переходе к сокращенной форме дознания может пройти, во-первых, срок доследственной проверки в стадии возбуждения дела, который максимально достигает 30 суток (ч. 3 ст. 144 УПК РФ). Во-вторых, если случится так, что решение о сокращенной форме дознания принимается в конце срока общего дознания – почти весь его срок, который может составлять по общему правилу 30 суток, с продлениями – 60 суток, а в отдельных случаях и 6 месяцев (ч. 4 ст. 223 УПК РФ)³. Затем к этому может добавляться еще 15 суток срока сокращенного дознания, который при определенных условиях может быть продлен и до 20 суток (п.п. 1–2 ст. 226.6 УПК РФ).

Таким образом, «умелое» использование норм УПК РФ о сокращенной форме дознания может привести к тому, что срок предварительного расследования легко может составить от 110 суток до 7 месяцев 20 дней. Можно представить, что некоторые недобросовестные исполнители смогут использовать описанную возможность для фактического продления срока расследования, более того, для прикрытия своей бездеятельности в ходе «основного» дознания, которую можно списать на отсутствие обязанности проверять доказательства после перехода к сокращенной форме.

Чтобы не допускать этого, законодатель мог бы, на наш взгляд, предусмотреть, что максимальный срок дознания при принятии решения о его производстве в сокращенной форме при всех условиях не может продолжаться более определенного предельного срока, например, 30 суток со дня возбуждения уголовного дела.

«Урезанное» доказывание

Не выглядит случайностью и другая примечательная особенность сокращенного дознания – крайняя небрежность законодателя в отношении доказательств и доказывания. Главный недостаток российской формы предварительного расследования – легализация доказательств в качестве судебных прямо в ходе досудебного производства – проявился здесь наиболее резко. Поскольку дознание традиционно занимает промежуточное положение между процессуальной и непроцессуальной деятельностью, открывается дорога для проникновения в судопроизводство недостаточно качественного доказательственного материала.

Можно выразиться еще короче – происходит размывание уголовно-процессуальной формы. Если бы новация привела к заимствованию из французского процесса «первоначального дознания», в котором свобода от формальностей и оперативность реагирования на событие преступления сбалансирована отказом от преждевременного формирования здесь судебных доказательств и применения мер принуждения, этот шаг, возможно, и следовало бы приветствовать как движение в сторону давно назревшей, на наш взгляд, деформализации российского уголовного преследования⁴.

Однако надо понимать, что отдельно, само по себе такое классическое дознание также существовать не может. В правильно построенном процессе оно теоретически должно предшествовать судебному этапу предварительной подготовки дела в той или иной его форме.

Недооценка данных о личности подсудимого. Статья 226.5 УПК РФ, посвященная особенностям доказывания при производстве дознания в сокращенной форме, к предмету доказывания относит лишь событие преступления, характер и размер причиненного им вреда, а также виновность лица в совершении преступления. Таким образом, обстоятельства, характеризующие личность, традиционно входящие в общий предмет доказывания (п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), здесь не устанавливаются. Однако это, во-первых, противоречит положению ч. 3 ст. 226.9 УПК РФ, согласно которому судья вправе приобщить к уголовному делу и учесть при определении меры наказания надлежащим образом оформленные документы, содержащие дополнительные данные о личности подсудимого. Но если в суде появляются дополнительные данные, значит, где-то должны были быть и основные! Однако их нет! А ведь к обстоятельствам, характеризующим личность, относится и такой необходимый признак состава преступления, относящийся к субъекту, как вменяемость или невменяемость лица, вообще – его психическое состояние. Вряд ли законодатель пожелал игнорировать это обстоятельство при производстве дознания, тем более, что согласно п. 2 ч. 1 ст. 226.2 УПК РФ дознание в сокращенной форме вообще не может начаться, если имеются основания для производства о применении принудительных мер медицинского характера в отношении лиц, страдающих психическими расстройствами.

Проверка «доказывающих» сведений.Часть 2 ст. 226.5 УПК РФ разрешает дознавателю производить только те следственные и иные процессуальные действия, непроведение которых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств. Получается, что если опасности утраты «следов и иных доказательств» нет, то можно полностью отказаться от проведения каких бы то ни было процессуальных действий. Спрашивается, откуда в отсутствие процессуальных действий возьмутся доказательства, да и, вообще, как смогут возникнуть процессуальные отношения? Остаются лишь сведения, полученные оперативно-розыскным путем, которые, однако, без процессуальных действий по их легализации тоже не могут сделаться доказательствами.

Но даже если доказательства каким-то загадочным образом будут добыты, проверять их в этой форме вовсе не обязательно. В пункте 1 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ установлено, что с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель вправе не проверять доказательства, если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем. Следует заметить, что установление права органа предварительного расследования не проверять доказательства противоречит принципу презумпции невиновности, так как без проверки доказательств неизбежно остаются сомнения относительно виновности обвиняемого, которые всегда подлежат толкованию в его пользу. В уголовном процессе отсутствие спора сторон относительно доказательств и обстоятельств дела не может ликвидировать эти сомнения, ибо они, согласно закону, устраняются исключительно с помощью доказательств, а отнюдь не соглашением сторон.

Исключение права «на очную ставку». Нельзя пройти и мимо такого «права» дознавателя – не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения, за исключением случаев, когда необходимо установить дополнительные фактические данные, не содержащиеся в материалах проверки сообщения о преступлении, либо необходимо проверить доказательства, достоверность которых оспорена подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем (п. 2 ч. 1 ст. 226.2 УПК РФ). Однако существует общепризнанная норма международного права (подп. «е» п. 3 ст. 14 Международного Пакта о гражданских и политических правах; подп. «d» п. 3 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод) о праве каждого обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей или чтобы эти свидетели были допрошены (так называемое право на очную ставку). Данная норма имеет приоритет перед УПК РФ, а потому представляется, что в случае заявления стороной защиты ходатайства о допросе указанных лиц, дознаватель не вправе отказать в его удовлетворении.

Замена заключения эксперта заключением специалиста. Вызывает сомнения и положение п. 3 ч. 3 ст. 226.6 УПК РФ о том, что дознаватель может не назначать судебную экспертизу для установления вопросов, ответы на которые содержатся в выводах, представленных в акте или заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением случая, когда необходима проверка выводов специалиста, достоверность которых поставлена под сомнение подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем. Дело в том, что оно прямо противоречит разъяснению, недавно данному Пленумом Верховного суда РФ в п. 20 постановления от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», согласно которому специалист не проводит исследование доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза.

Подмена следственных действий их оперативно-розыскными аналогами. Пунктом 4 ч. 3 той же статьи за дознавателем признается право не производить иные следственные и процессуальные действия, направленные на установление фактических данных, которые содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, если такие фактические данные отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам законом. Представляется, что эта норма открывает путь для фактической подмены процессуальных действий их оперативно-розыскными аналогами, поскольку доследственная проверка нередко осуществляется именно с помощью ОРД. При этом легализация оперативных данных в качестве доказательств, по смыслу этой нормы, может осуществляться лишь на основании того, что письменные результаты оперативно-розыскной деятельности формально отвечают понятию «иные доказательства», закрепленному в ст. 84 УПК РФ.

Однако это противоречит правовым позиция Конституционного суда РФ, который в определении от 04.02.1999 № 18-О указал, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Результаты же оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактических данных, которые только и могут стать доказательствами после собирания и проверки их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. А в определении от 01.12.1999 № 211-О Конституционный суд РФ сделал вывод, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

Неудачное регулирование окончания дознания. Вызывает вопрос и окончание производства дознания в сокращенной форме. В соответствии с ч. 5 ст. 226.7 УПК РФ в случае невозможности завершить ознакомление обвиняемого, его защитника, потерпевшего и (или) его представителя с обвинительным постановлением и материалами уголовного дела в 3-суточный срок, установленный ч. 4 этой статьи, производство дознания на основании постановления дознавателя продолжается в общем порядке. Что здесь имеется в виду? То ли дознаватель буквально «продолжает» дознание, но лишь засчитывая срок дознания в сокращенной форме в общий срок предварительного расследования и составляя вместо обвинительного постановления обвинительный акт, то ли он должен вернуться назад и провести все необходимые следственные действия так, как это положено при дознании в общем порядке? Не приходится сомневаться, что на практике будет избираться главным образом первый вариант, несмотря на то, что в суд придется идти с тем облегченным набором доказательств, который достался в «наследство» от сокращенного дознания. Вообще, переход на таком основании к дознанию в общей форме представляется недостаточно целесообразным. Ведь если с ознакомлением сторон с материалами дела ради ускорения процесса нельзя «тянуть» более 3-х суток, то какой смысл заволокичивать производство еще больше, снова начиная обычное дознание?

Противоречие проверки итогов «сокращенного дознания» и производства в суде в особом порядке. Доказывание в судебных стадиях также оставляет ощущение неопределенности. Так, в ч. 2 ст. 226.9 УПК РФ сказано, что приговор постановляется на основании исследования и оценки тех доказательств, которые указаны в обвинительном постановлении. Однако в предыдущей части той же статьи по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме, предлагается проводить судебное производство в порядке, установленном ст.ст. 316 и 317 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными этой статьей. Но ведь согласно ч. 5 ст. 316 УПК РФ судья не проводит в общем порядке ни исследования, ни оценки доказательств, собранных по уголовному делу. Означает ли это, что ст. 226.9 УПК РФ все-таки разрешает в судебном заседании исследовать доказательства? Но тогда в чем будет состоять особый порядок принятия судебного решения?

В конечном итоге, оценивая новеллу УПК РФ о сокращенной форме дознания, надо признать, что она не отвечает духу уголовно-процессуального закона РФ, вводит в него существенный элемент правовой неопределенности и создает опасный прецедент непродуманного процессуального упрощенчества.