Ответственность за незаконное предпринимательство при сдаче в аренду помещений

В практике применения ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство» возникало и до сих пор возникает множество проблем. В настоящей статье предметом рассмотрения будут вопросы, связанные с применением этой нормы по конкретному уголовному делу о сдаче гражданином в аренду коммерческой недвижимости. Судопроизводство по данному делу на момент подписания номера в печать еще не было завершено.

Фабула дела такова. А. обвиняется в том, что, имея в собственности недвижимое имущество и достоверно зная о необходимости регистрации в качестве предпринимателя при осуществлении предпринимательской деятельности, в целях получения незаконного дохода и уклонения от уплаты налогов разработал преступные схемы незаконного предпринимательства, согласно которым, не имея указанной регистрации, решил лично и через других лиц сдавать во временное владение и пользование принадлежащее ему на праве собственности недвижимое имущество, а также давать взаймы под проценты денежные средства. Органы предварительного расследования предъявили обвинение в совершении незаконного предпринимательства, осуществляемого без регистрации и сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере — п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Квалификация незаконного предпринимательства

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место, когда в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Такая ситуация может сложиться, если лицо: занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в органы налоговой инспекции; подает документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу; получает отказ (как законный, так и незаконный) в государственной регистрации, и, тем не менее, продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность.

Позиция в пользу обвинения

Есть смысл начать анализ указанной ситуации с напоминания разъяснения Верховного Суда РФ по обозначенному вопросу. Согласно позиции, закрепленной в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23, не является незаконным предпринимательством временная сдача в аренду (наем) жилых помещений, иного недвижимого имущества, приобретенного для личных нужд, полученного по наследству или по договору дарения.

К сожалению, ВС РФ обошел вниманием и не дал оценку действиям лиц, сдающих в аренду нежилые помещения с целью извлечения дохода. Из такого умолчания напрашивается вывод, что в таких случаях деятельность можно считать предпринимательской. Более того, авторы¹, придерживающиеся данной точки зрения, отмечают, что нарушение оговоренных в постановлении Пленума ВС РФ условий сдачи имущества в аренду является предпринимательской деятельностью.

Тем не менее в целом вопрос, является ли неоднократная сдача нежилых помещений предпринимательской деятельностью, остается открытым. Обратимся к имеющимся источникам. Для начала остановимся на позиции профессора П. С. Яни, занимающего в этом вопросе однозначную точку зрения, что такая деятельность обладает признаками предпринимательской деятельности и составляет разновидность незаконного предпринимательства. «В ст. 2 ГК РФ определено, что предпринимательская деятельность, в частности, направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом. Сдача имущества в наем, безусловно, признается видом пользования имуществом. Это прямо следует, например, из того, что такой вид деятельности включен в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности…»².

Развивая свою позицию, ученый пишет, что если гражданин собирался совершать сделки аренды (найма) с принадлежащей ему недвижимостью неограниченное число раз, то его деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. Аргументируя свою позицию, автор ссылается на ст. 626 ГК РФ, где говорится: «По договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование»³.

Позиция в пользу защиты

Не отрицая и не опровергая позицию автора, что такая деятельность направлена на систематическое извлечение прибыли, заметим, что договор бытового проката неприменим к аренде зданий и сооружений, предусмотренной ст. 650 ГК РФ. В договоре проката, как известно, субъектом правоотношений (арендатором) является индивидуальный предприниматель, что напрямую следует из содержания ст. 625 ГК РФ, а в ст. 650 такого требования не содержится. Ссылка на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004–93; далее — Классификатор), утвержденный постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 № 17, в котором такой вид деятельности предусмотрен, еще не является доказательством того, что физическое лицо должно зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Как следует из преамбулы Классификатора, он предназначен для использования в качестве единого языка общения производителей и потребителей видов продукции и услуг, а также для описания и регулирования национальной экономики РФ.

В научных публикациях высказываются и противоположные мнения о сдаче внаем нежилой недвижимости. Например, С. Н. Шаляев приходит к выводу, что действующим законодательством в настоящее время не предусмотрены особые случаи, когда физические лица, сдающие в аренду жилые помещения, обязаны зарегистрироваться в налоговых органах по месту жительства в качестве индивидуальных предпринимателей. Они могут это сделать только в добровольном порядке⁴.

Чтобы понять, является ли сдача нежилых помещений по договорам аренды предпринимательской деятельностью и требует ли она регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, обратимся к действующему законодательству и его применению.

Разъяснения Минфина России. Норма ст. 171 УК РФ, как известно, является бланкетной. Она отсылает нас к упомянутой ст. 2 ГК РФ. Однако п. 3 ст. 2 ГК РФ не дает однозначного ответа на поставленный вопрос. Раскрывать ее содержание применительно к различным видам деятельности следует, опираясь на разъяснения органов власти РФ, наделенных правом давать подобные разъяснения в соответствии с их полномочиями. Такие разъяснения, в частности, даны в письмах Минюста и Минфина России.

Забегая вперед, можно сказать, что и анализ писем Минфина России, который будет приведен ниже, не позволяет дать однозначный ответ на поставленный вопрос. Так, характерно письмо Минфина России от 14.01.2005 № 03-05-01-05/3, отвечающее на вопрос налогоплательщика, обязан ли гражданин, являющийся собственником нежилого помещения в многоэтажном жилом доме и сдающий его в аренду по договору коммерческой фирме, зарегистрироваться в качестве предпринимателя и уплачивать налог. В письме отмечается, что «…закон связывает необходимость регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с осуществлением им деятельности особого рода, а не просто с совершением возмездных сделок. Самого по себе факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания гражданина предпринимателем недостаточно, если совершаемые им сделки не образуют деятельности.…О наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты: изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок; взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок; устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.

При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица. Таким образом, если сдача имущества в аренду осуществляется при наличии вышеуказанных признаков предпринимательской деятельности, физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица и уплачивать налог с соответствующих доходов в качестве индивидуального предпринимателя…».

Ответ, содержащийся в письме, стал образцом для ответов гражданам обращавшихся за разъяснениями в Минфин, Минюст и налоговые органы с подобными вопросами⁵.

Арбитражная практика. Перечень признаков предпринимательской деятельности в связи со сдачей в аренду нежилого помещения воспроизведен в ряде постановлений федеральных арбитражных судов⁶.

Разъяснения налоговых органов. Как следует из письма УФНС России по г. Москве от 25.01.2008 № 18–12/3/005988, физические лица, участвующие в арендных отношениях и (или) сделках по купле-продаже принадлежащего им на праве собственности имущества, не обязаны получать статус индивидуального предпринимателя. УФСН указывает, что доходы, получаемые физическими лицами от сдачи в аренду (внаем) и (или) реализации движимого или недвижимого имущества, указаны в ст. 208 НК РФ как самостоятельный вид доходов, являющийся объектом налогообложения НДФЛ. В письме ФНС России от 04.05.2008 № 04-2-03/2113 имеется ссылка на ст. 608 ГК РФ, которая определяет, что право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику и никаких иных требований к статусу арендодателя гражданским законодательством не предусмотрено.

В письме УФНС России по г. Москве от 25.01.2008 № 18–12/3/005988 также говорится, что «экономическая деятельность имеет место в том случае, когда ресурсы, оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия (информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, целью которого является производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг). Об этом говорится в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029–2001 (КДЕС Ред. 1), утвержденном постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 № 454-ст.».

Справедливости ради отметим, что есть ответы иного рода. Так, в письме Минфина России от 12.10.2006 № 03-05-01-05/229 дан следующий ответ: «Так как нежилое помещение приобретено и будет использоваться вами с целью систематического извлечения дохода, то такая деятельность по сдаче в аренду будет относиться к предпринимательской деятельности. В такой ситуации возникает обязанность в регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя».

Вместе с тем следует согласиться с мнением, высказанным в письме ФНС России от 04.05.2008 № 04-2-03/2113, что в ГК РФ не определены конкретные существенные признаки, позволяющие с достаточной степенью достоверности признавать физическое лицо индивидуальным предпринимателем, а его деятельность предпринимательской. Определение предпринимательской деятельности, содержащееся в статье 2 ГК РФ, носит неоднозначный и общий для юридических и физических лиц характер, не отражающий специфики, присущей субъектам гражданского права.

В постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.01.2010 по делу № А79-5825/2009 высказано мнение, что определение предпринимательской деятельности в п. 1 ст. 2 ГК РФ является оценочным, поэтому оценка деятельности как предпринимательской может быть сделана лишь судом.

Вывод: правовая неопределенность

Все сказанное приводит к мысли, что однозначной позиции о сдаче в наем жилой и нежилой недвижимости как разновидности предпринимательской деятельности, требующей регистрации, на сегодня нет. Есть лишь отдельные мнения. Такая ситуация создает правовую неопределенность и побуждает заинтересованное лицо (арендодателя) поступать исходя из собственных представлений о нужности или ненужности регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Причин такого положения несколько. Это несовершенство конструкции нормы ст. 171 УК РФ, нечеткость определения предпринимательской деятельности в ГК РФ применительно к решаемому нами вопросу, позиция Верховного Суда РФ, не отличающаяся правовой определенностью.

Наконец, изложенный выше вывод о правовой неопределенности в толковании материальной нормы применительно к практической ситуации означает, что правоприменителю следует руководствоваться общим принципом уголовного судопроизводства. В частности, принципом, закрепленным в ч. 3 ст. 14 УПК РФ «Презумпция невиновности». Он гласит, что «все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого».

Субъективной стороны состава преступления нет. Рассматриваемый случай побуждает обратиться к вопросам субъективного характера, имеющим отношение к установлению вины. Должно ли лицо, совершая действия, составляющие объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, сознавать, помимо фактических обстоятельств совершаемого им деяния, его общественную опасность и незаконный, противоправный характер своей деятельности?

Обратимся к норме ст. 25 УК РФ, в которой законодатель закрепил умышленную форму вины в двух ее видах. Преступление, совершение которого вменяется А., предполагает прямой умысел. Это не подвергается сомнению и поэтому не требует пространного объяснения. Более того, указание в уголовном законе на то, что незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере, позволяет утверждать, что мы имеем дело с составом преступления, имеющим конструкцию так называемого «формального» состава.

Для совершенного с прямым умыслом преступления, имеющего конструкцию «формального» состава преступления, необходимо доказать, что лицо «осознавало общественную опасность своих действий (бездействия)» и желало совершения своих действий (к сожалению, формула вины, содержащаяся в ст. 25 УК РФ, дается лишь применительно к «материальному» составу преступления). Что означает выражение «осознавало общественную опасность своих действий» применительно к преступлению, предусмотренному ст. 171 УК РФ, как, впрочем, и для иных преступлений, совершаемых в сфере экономической деятельности, предусмотренных главой 22 УК РФ?

Профессор Б. В. Волженкин по этому поводу писал: «Суть экономических преступлений заключается в том, что они нарушают порядок деятельности, закрепленный в регулятивных законах. Поэтому сознание общественной опасности совершаемого в таких случаях деяния невозможно без осознания факта нарушения соответствующего закона, правила, обязанности, а отсюда можно сделать вывод: сознание противоправности является существенным признаком умышленной вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности»⁷. Аналогичные мысли, ставшие аксиомой для науки уголовного права и правоприменительной практики, высказывают и другие специалисты. Например, профессор И. В. Шишко приходит к выводу, что «незнание таких запретов или обязанностей исключает осознание общественной опасности их „нарушения“, поскольку не осознается и сам факт нарушений.

Мыслимо ли осознание общественной опасности незаконного предпринимательства теми, кто не обременен юридическими знаниями?»⁸.

Здесь возникает вопрос: как же быть тем людям, которые исходя из характера своей деятельности знают, что существует особый порядок оформления такой деятельности, в данном случае порядок, связанный с необходимостью ее регистрации как предпринимательской. Отсутствие собственных знаний обязывает лицо обратиться к специалистам, лицам, сведущим в определенной области деятельности: юристам, специалистам иного профиля, и действовать исходя из полученных разъяснений.

Следовательно, лицо при осуществлении им деятельности, предусмотренной ст. 171 УК РФ, должно осознавать общественную опасность и незаконный, противоправный характер своей деятельности. Соответственно, возникает другой вопрос: содержится ли в действиях лица, сдающего принадлежащее ему на праве собственности имущество в аренду, субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, при условии, что это лицо не осознавало общественной опасности и противоправности своих действий. На этот вопрос следует ответить отрицательно.

Общественная опасность деяния отсутствует. Продолжая рассмотрение вопроса об уголовной ответственности за преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, ответим на вопрос общественной опасности совершенного А. деяния. Этот вопрос имеет принципиальное значение. Как известно, ч. 2 ст. 14 УК РФ содержит положение, гласящее: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности».

В чем состоит общественная опасность преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ? Отвечая на этот вопрос, профессор Т. Д. Устинова пишет: «Общественная опасность незаконного предпринимательства проявляется в том, что лица, осуществляющие такую деятельность без регистрации, нарушают установленный гражданским законодательством порядок ее ведения. Предпринимательская деятельность должна осуществляться на основе прозрачности, добросовестности, что подразумевает ее открытый характер и возможность получения информации о любом юридическом лице и индивидуальном предпринимателе как их контрагентами, так и органами, осуществляющими контроль за их деятельностью. Незарегистрированные предприниматели не становятся на учет в налоговые органы и не производят соответствующие отчисления в бюджет, что отрицательно сказывается на благосостоянии всего общества в целом»⁹.

Профессор А. Э. Жалинский отмечает, что цель установления уголовной ответственности состоит в предупреждении фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной или «теневой» экономики, а соответственно и выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязательств предпринимателя перед государством и гражданами¹⁰.

Можно ли утверждать, что осуществление предпринимательской деятельности, даже при условии знания лицом, что такая деятельность обязательно подлежит регистрации, уголовно наказуема, если лицо, ее осуществляющее, уплачивает установленные законом налоги и выполняет иные требования законодательства? Общественная опасность любого преступления, включая экономическое, определяется существенным вредом, который причиняется общественным отношениям.

Основная обязанность предпринимателя состоит в выполнении конституционной обязанности платить установленные налоги, вытекающие из характера его деятельности. Сам факт их уплаты косвенно подтверждает отсутствие умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Иной подход, встречающийся в правоприменительной практике, представляет собой не что иное, как объективное вменение, нарушающее принцип вины. Ибо «объективное вменение» — это уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, которая не допускается (ч. 2 ст. 5 УК РФ).

Подводя итог, вновь обратимся к работе профессора Б. В. Волженкина. Он отмечал, что «криминализация предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации либо без специального разрешения (лицензии), либо с нарушением лицензионных требований и условий… когда эта деятельность не причинила ущерба, а только лишь повлекла получение дохода в крупном размере, весьма сомнительна…здесь невозможно обосновать общественную опасность, характерную для криминала»¹¹. Не случайно профессором А. В. Наумовым¹² было высказано предложение декриминализовать ряд деяний, предусмотренных основными составами преступлений в главе 22 УК РФ, в том числе незаконное предпринимательство.

От редакции. Анализ практики применения ст. 171 УК РФ был проведен автором в связи с обращением защитника подозреваемого по одному из уголовных дел. О результатах расследования и судeбном решении по данному делу »УП» сообщит по завершении процесса.

_________________________
¹ Есаков Г.А., Рарог А.И., Чучаев А. И. Настольная книга судьи по уголовным делам. М., 2007.

² Яни П. С. Сдача недвижимости внаем как незаконное предпринимательство // Законность. 2009. № 6. С. 13

³ Там же. С.13.

⁴ Шаляев С.Н. О регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя при сдаче имущества в аренду // Налоговый вестник. 2008. № 10.

⁵ Письма Минфина России от 17.11.2009 № 03-04-05-01/808, от 07.11.2006 № 03-01-11/4–82, от 22.09.2006 № 03-05-01-03/125 и письма УФНС России по г. Москве от 15.06.2009 № 20–14/060015@, от 25.01.2008 № 18–12/3/005988, от 30.03.2007 № 28–10/28916.

⁶ Постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04.09.2008 по делу № А57-6655/07, Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.06.2006 по делу № Ф03-А59/06–2/1674, Федерального арбитражного суда Центрального округа от 08.02.2006 по делу № А48-2746/05–2.

⁷ Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». 2007. С. 105.

⁸ Шишко И. В. Экономические правонарушения: Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 282.

⁹ Устинова Т. Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Журнал Российского права. 2003. № 5. С. 97.

¹⁰ Учебно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации/ Под общ. ред. А. Э. Жалинского. М.: Эксмо, 2005. С. 517.

¹¹ Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 105.

¹² Наумов А. Два года действия Уголовного кодекса РФ: достижения и просчеты // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 30.

_________________________