Выемка до возбуждения дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан

Допустимо ли проводить следственные действия до возбуждения уголовного дела? Этот вопрос — предмет давней, продолжительной научной дискуссии. Однако на практике он не получил единого разрешения до сих пор. Причем наиболее остро стоит вопрос о производстве в период доследственной проверки обысков¹ и выемок. Именно он впервые был поставлен перед Конституционным Судом РФ в жалобе гражданки А., по которой вынесено определение от 22.12.2015 № 2885-О².

Заявительница оспорила конституционность положения ч. 1 ст. 144 УПК РФ «Порядок рассмотрения сообщения о преступлении» (в ред. Федерального закона от 04.03.2013 № 23-ФЗ). Согласно этому положению при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном Кодексом. Данная норма, как полагала заявительница, противоречит Конституции РФ, так как в силу своей неопределенности позволяет производить выемку предметов и документов в порядке ст.ст. 182 и 183 УПК РФ до принятия решения о возбуждении уголовного дела и использовать полученные таким образом предметы и документы в качестве доказательств.

Фабула дела

Майкопский городской суд Республики Адыгея приговором от 07.05.2015 осудил А. по ст. 290 УК РФ. Суд признал ее виновной в том, что она, являясь руководителем по профессиональной подготовке образовательного учреждения начального профессионального образования, совершила 15 преступлений в виде получения взятки за незаконную выдачу гражданам подложных свидетельств об уровне квалификации «Машинист экскаватора», «Машинист бульдозера», «Водитель погрузчика» в обход установленного законом порядка прохождения ими обучения. Вышестоящие суды, в том числе Верховный Суд РФ, оставили приговор без изменений.

В период проверки сообщения о преступлении оперуполномоченные Управления по экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по Республике Адыгея на основании вынесенных ими постановлений о производстве выемок и с составлением соответствующих протоколов изъяли у граждан документы (свидетельства об уровне квалификации, индивидуальные карточки, удостоверения, временные разрешения). Эти документы затем были осмотрены, приобщены к делу в качестве вещественных доказательств, исследованы экспертами и использованы в обосновании обвинительного приговора.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство защиты о признании недопустимыми доказательствами указанных протоколов выемки, осмотров, постановлений о признании вещественными доказательствами и заключений почерковедческих экспертиз. С этим согласились и вышестоящие суды. Позиция судов была основана на буквальном толковании ч. 2 ст. 144 и ст. 183 УПК РФ.

Буквальное толкование норм УПК

На первый взгляд ч. 1 ст. 144 УПК дозволяет проводить выемку до возбуждения уголовного дела. Для изъятия предметов и документов УПК РФ предусматривает специальные следственные действия — обыск и выемку (ст. ст. 182 и 183), и в тексте Кодекса нигде прямо не сказано, что для проведения следственных действий требуется возбуждение уголовного дела. Поэтому якобы есть все нормативные основания считать, что законодатель в ч. 1 ст. 144 УПК РФ разрешил производство выемки во время проверки сообщения о преступлении.

Эту точку зрения разделяют и некоторые ученые³. Так, В. И. Зажицкий указывает, что смысл данной нормы надо выявлять во взаимосвязи с п. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»⁴. Согласно этому пункту в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.

На этой основе автор делает вывод, что закон требует производить такое следственное действие, как выемка (ст. 183 УПК). В связи с дополнениями, внесенными в ст. 144 УПК, в результате применения соответствующих способов проверки сообщения о преступлении могут быть получены материалы, которые впоследствии могут быть признаны некоторыми видами доказательств по возбужденному уголовному делу, в том числе протокол выемки⁵.

Системное толкование норм УПК

Системное толкование уголовно-процессуальных норм позволяет утверждать, что производить выемку до того, как уголовное дело будет возбуждено, недопустимо. Статья 156 УПК прямо указывает, что предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, а в содержание предварительного расследования входит производство следственных действий. Глава 25 УПК, регламентирующая обыск и выемку, расположена в разд. VIII «Предварительное расследование» Кодекса. Проведение даже неотложных следственных действий ст. 157 УПК допускает лишь после возбуждения дела.

Соответственно, закон закрепляет общее правило: проводить следственные действия в ходе предварительной проверки сообщений о преступлениях недопустимо. Из этого правила законодатель предусмотрел пять исключений:
— производство экспертизы (включая получение образцов для сравнительного исследования),
— осмотр места происшествия,
— осмотр предметов и документов,
— осмотр трупов,
— освидетельствование.

В ходе этих действий можно изымать предметы и документы (ч. 1 ст. 144 и корреспондирующие ей ч. 2 ст. 176, ч. 4 ст. 178, ч. 1 ст. 179, ч. 4 ст. 195, ч. 1 ст. 202 УПК). К тому же в стадии возбуждения дела допускается получать предметы и документы путем удовлетворения соответствующих ходатайств, направления запросов (ч. 4 ст. 21, части 2 и 3 ст. 86, ст.ст. 120 – 122 УПК). Как известно, исключения из общего правила как специальные предписания по отношению к общей норме нельзя толковать расширительно⁶.

Именно данную позицию разделяет большинство авторов научных публикаций по этой проблеме⁷.

Принцип соразмерности ограничения прав как критерий

В условиях нестабильного законодательства и изменяющейся судебной практики для правильного понимания, применения и совершенствования рассматриваемых уголовно-процессуальных норм основополагающее значение имеют требования Конституции РФ. Для нашего случая, прежде всего, следует опираться на требование соразмерности ограничения прав граждан конституционно закрепленным целям и охраняемым интересам, а также характеру совершенного деяния (ч. 3 ст. 55).

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, публичные интересы, перечисленные в указанной статье Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, лишь если они отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, и не затрагивают само существо конституционного права. При допустимости ограничения того или иного конституционного права государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только строго обусловленные конституционно одобряемыми целями меры. Чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, четкой, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения⁸.

Поскольку уголовное судопроизводство выступает способом применения уголовного права, устанавливающего адекватные тяжести совершенного преступления меры уголовной ответственности, постольку уголовно-процессуальное законодательство предусматривает применение таких ограничений прав граждан, которые отсутствуют в других видах судопроизводства. Подобные ограничения могут возникнуть, в том числе, в связи с производством обыска и выемки, сопряженными с принудительным изъятием имущества, проникновением в жилище, вскрытием помещений, хранилищ, запретом покидать место проведения данных следственных действий и т. д.

Соразмерность этих ограничений обеспечивается, в том числе, наличием достаточных данных о признаках преступления, которые и являются основанием для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Без достаточных данных о признаках преступления, то есть на этапе предварительной проверки сообщений о правонарушении, юридически еще не сделан вывод о том, какое именно правонарушение предполагается: гражданско-правовое, административное или все-таки уголовное. Использование же по административным или гражданским делам средств, предназначенных для принудительного расследования преступлений, ведет к явно чрезмерному ограничению прав граждан и нарушению разделения видов судопроизводств, предусмотренных ч. 2 ст. 118 Конституции РФ. Тем более что проверки сообщений о происшествиях нередко принимают затяжной характер и завершаются постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела.

Иными словами, по действующему уголовно-процессуальному законодательству решение о возбуждении уголовного дела пока остается тем самым спусковым крючком, запускающим механизмы уголовно-процессуального принуждения и одновременно обеспечивающим соблюдение конституционно-правового принципа соразмерности применения этого принуждения.

При этом важно отметить, что и разрешенный для проведения до возбуждения дела следственный осмотр также не должен быть принудительным; в ходе него нельзя проводить фактический обыск или выемку. Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 05.03.2014 № 518-О⁹, изъятие обнаруженных в ходе осмотра места происшествия следов преступления, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, осмотр которых на месте затруднен или требует продолжительного времени, не может подменять собой процессуальные, в том числе следственные, действия. Для последних уголовно-процессуальным законом установлены специальная процедура и другие основания и условия проведения (обыск, выемка, наложение ареста на имущество и т. д.).

Таким образом, как по отраслевому истолкованию норм УПК, так и с точки зрения конституционно-правовых позиций, производить выемку или любые другие следственные действия, сопряженные с применением мер процессуального принуждения, не допускается при отсутствии достаточных данных о признаках преступления, то есть в период проверки сообщений о преступлениях.

Доктринальная оценка допустимости доказательств

Конституционно-правовой подход также позволяет предложить разрешение и других не менее важных вопросов: как юридически оценить результаты выемки, проведенной до возбуждения уголовного дела? Должны ли в этом случае протоколы выемки и полученные вещественные доказательства быть признаны недопустимыми доказательствами?

Представляется, что юридические последствия проведения выемки на этапе доследственной проверки (а равно и последствия других нарушений закона при получении доказательств) должны быть также соразмерны сущности нарушения. В качестве санкций законодательство предусматривает достаточно дифференцированные меры:
— признание доказательств недопустимыми (ст. 75 УПК РФ);
— вынесение частного постановления (определения) суда (ч. 4 ст. 29 УПК РФ);
— отстранение дознавателя, следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований закона (п. 10 ч. 2 ст. 37, п. 6 ч. 1 ст. 39 УПК РФ);
— привлечение нарушителя норм к дисциплинарной, гражданско-правовой и даже уголовной ответственности и др.

На дифференцированную реакцию судов по каждому выявленному нарушению или ограничению права обвиняемого на защиту ориентирует и Пленум Верховного Суда РФ¹⁰.

Соответственно этому исключение доказательств из числа допустимых должно применяться лишь к существенным нарушениям, посягающим на конституционные права сторон судопроизводства, и прежде всего — право на справедливую судебную защиту независимым судом.

С этих позиций следует сначала определить, ставит ли допущенное нарушение закона под сомнение достоверность полученного доказательства. Неустранимые сомнения в достоверности доказательств, в силу требования принципа презумпции невиновности, должны быть истолкованы в пользу обвиняемого. Следовательно, сомнительные доказательства обвинения, да еще и полученные с нарушением закона, безусловно, исключаются. Действительно, право на справедливую судебную защиту не может быть обеспечено, если обвинительный приговор будет основан на недостоверных доказательствах.

Если же доказательство, хоть и полученное с нарушением закона, вследствие этого нарушения не вызывает сомнений в достоверности, то следует оценить, чьи именно и какие именно права нарушены. Нужно выяснить, посягают ли такие нарушения на справедливое судопроизводство или другие права, будет ли способствовать исключение доказательств восстановлению или защите нарушенных прав, или же, наоборот, может усугубить последствия допущенного нарушения.

Такой «материально-правовой» подход включает наряду с оценкой формального нарушения процессуального закона урон, который был или мог быть причинен охраняемому объекту — справедливой процедуре судопроизводства и конституционным правам личности. Он позволяет разрешить вопрос о допустимости протокола выемки, проведенной до возбуждения дела, то есть с нарушением требований ст.ст. 144, 156 и 183 УПК РФ. Если, например, в ходе выемки оперативные сотрудники проникли в жилище заподозренного и применили принуждение (наручники, физическую силу) к самому лицу, у которого изымались наркотики, то протокол выемки должен признаваться недопустимым доказательством. Незаконное применение одной стороной будущего судебного спора к другой его стороне принуждения в целях получения доказательств, предназначенных для разрешения этого спора, всегда нарушает принцип равноправия сторон, а значит, наносит урон справедливому разбирательству дела.

В то же время было бы несправедливо исключать такой же протокол выемки, но проведенной по ходатайству лица, которое хочет использовать это доказательство в своей защите в суде для обоснования добровольной сдачи предмета или деятельного раскаяния. Исключение в данном случае защитительного доказательства, полученного стороной обвинения с нарушением закона, не устранило, а, напротив, увеличило бы ущерб для справедливого разрешения дела.

Еще одна ситуация может иметь место при принятии решения об отказе в возбуждении дела или его прекращении. Незаконно проведенная в период проверки сообщения о преступлении выемка не может повлечь исключение доказательств, обосновывающих факт причинения ущерба этой выемкой при рассмотрении вопроса о его возмещении пострадавшему лицу¹¹.

Позиция КС РФ

Изложенные рекомендации согласуются и с правовой позицией, которую использовал Конституционный Суд РФ в упомянутом в начале статьи определении от 22.12.2015 № 2885-О. Признавая жалобу не отвечающей требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»¹², Суд отметил, что оспариваемая ч. 1 ст. 144 УПК РФ не может расцениваться как нарушающая права заявительницы в указанном ею аспекте. Суд указал, что при проверке сообщения о преступлениях, совершенных гражданкой А., изъятие документов со следами ее противоправной деятельности производилось не у нее самой, а у очевидцев. Те пояснили в суде, что, узнав о противоправных действиях подсудимой, они добровольно выдали эти документы сотрудникам полиции. При этом подлинность полученных таким образом документов, признанных вещественными доказательствами по уголовному делу, защита под сомнение не ставила.

Защита оспаривала лишь допустимость применения в деле заявительницы положений ст. 183 УПК РФ. Установление же того, подлежали ли применению в деле заявительницы положения ст. 183 УПК РФ, регламентирующие принудительную выемку, или ч. 4 ст. 21 данного Кодекса, допускающей получение предметов и документов путем направления запросов, относится к компетенции судов общей юрисдикции.

Как видим, принуждение при изъятии документов до возбуждения уголовного дела в отношении заявительницы не применялось. Достоверность полученных доказательств она не оспаривала, то есть ее право на справедливое судопроизводство и на судебную защиту не пострадало. Более того, из материалов дела неясно, проводились ли в ходе предварительной проверки сообщений о преступлениях принудительные выемки или же там имели место факты приобщения к материалам проверки добровольно представленных очевидцами (истребованных у них) документов. Но эти факты были оформлены через процедуру выемки, поскольку процессуальный закон не регламентирует порядок принятия добровольно представленных и истребованных у граждан доказательств.

Подобное принятие можно оформить и протоколом устного заявления ходатайства, и постановлением о его разрешении, и путем составления протокола осмотра с пояснениями лица, и протоколом объяснения, и актом добровольной выдачи. Когда сами потерпевший, очевидец или иной гражданин добровольно желают представить следователю, суду доказательственную информацию, то, как представляется, любая процедура оформления предметов и документов, не порождающая сомнения в достоверности доказательств, допустима для обеспечения права указанных лиц на государственную, в том числе, судебную защиту.

Вместе с тем вопрос о соответствии ч. 1 ст. 144 УПК Конституции РФ в условиях разнородной практики ее применения все еще остается неразрешенным.