«Серебряное блюдо» оперативно-розыскной деятельности

Александр Витальевич Смирнов, советник Конституционного суда РФ, действительный государственный советник юстиции РФ 3 класса, заслуженный юрист РФ, д. ю. н.

Типичная практика

Одной из наиболее жгучих проблем нынешнего российского правосудия, назревших и уже достигших политического значения некоего процессуального «термидора», является фактическая подмена уголовно-процессуальной формы оперативно-розыскной деятельностью, а доказательств – закамуфлированными под них оперативно-розыскными данными. Эта тенденция набрала немалую силу. Участились попытки замещения отдельных следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями с единственной целью – добиться признания подозреваемого без досадных помех со стороны защитника-адвоката, а то и провести фактически полное расследование «по горячим следам», оформляя его актами проверочных закупок, оперативных экспериментов, обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и т. п. Затем результаты передаются следователю, который, совершив формальный обряд по признанию всей этой документации процессуальными доказательствами, направляет уголовное дело в суд.

По сути, применяется прием, напоминающий пресловутую доктрину «серебряного блюда», которая одно время была распространена в правоприменительной практике США как способ легализации в качестве доказательств данных, первоначально добытых субъектом (например, частным лицом) в нарушение закона, но затем приняты судом из рук другого, неопороченного субъекта доказывания (правительственного агента)¹. То есть незаконно полученные данные, подобно плодам отравленного дерева, помещенным на серебряное блюдо, как бы санировались и снова становились удобоваримыми для правосудия. Однако Верховный суд США в 1960 году признал подобную практику незаконной (дело «Elkins v. United States»).

К чему приводит подмена следственных действий их оперативно-розыскными «двойниками», а доказательств – результатами оперативно-розыскной деятельности, наглядно демонстрирует, следующий пример.

ОРД и доказательства

Заметим, что сам Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) не содержит положений, которые бы касались содержания оперативно-служебных документов, составляемых по результатам оперативно-розыскной деятельности, поэтому юридическое закрепление таких результатов и соблюдение правовых гарантий участников оставляют желать лучшего. Впрочем, корень проблемы лежит не просто в многозначительной «недосказанности» законодательства об оперативно-розыскной деятельности, сколько в неправильном подходе ко всей проблеме в целом, при котором в принципе предполагается возможным придавать оперативно-розыскным данным значение легальных источников доказательств.

В этой связи весьма распространенно мнение о том, что сведения, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, непосредственно могут стать уголовно-судебными доказательствами, если они получены из источников, формально подпадающих под определение, данное в уголовно-процессуальном законодательстве (например, так называемых иных документов – ст. 84 УПК РФ), страдает внутренним противоречием. Не следует смешивать понятия «процессуальные источники» и «процессуальные действия».

Поэтому, если мы соглашаемся, что сведения получены именно из уголовно-процессуальных источников, то нельзя признавать таковыми сведения, добытые в результате оперативно-розыскных мероприятий, ибо процессуальные сведения и должны быть собраны лишь в имманентно присущей уголовному судопроизводству форме.

Иначе нарушаются не только требования уголовно-процессуального закона, но и начало соразмерности (адекватности) принимаемых оперативно-розыскных мер, которое подразумевает, что они могут проводиться только тогда, когда иным путем (в данном случае посредством следственных действий) достичь поставленной цели невозможно.

Обычай подменять следственные действия «похожими» на них оперативно-розыскными мероприятиями противоречит и нормам самого Закон об ОРД, поскольку нередко сопровождающее эти мероприятия изъятие предметов, документов и материалов допускается не всегда, а лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ (п. 1 ч. 1 ст. 15). То есть подобное обыкновение является ничем иным как обычаем против закона (adversus legem).

Таким образом, результаты оперативно-розыскных мероприятий по своей юридической природе являются сведениями лишь об источниках процессуальных доказательств. В известном смысле они – «доказательства» процессуальных доказательств. Последние же должны собираться, проверяться и оцениваться в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. В противном случае следственные действия становятся пустой формальностью, закрепляющей и освящающей результаты оперативно-розыскной деятельности, то есть своего рода «серебряным блюдом», на котором суду преподносятся сведения, фактически полученные вне процессуальной формы.

Противоречие норм УПК РФ и Закона об ОРД

Отметим, что ст. 89 УПК РФ и ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД содержат формально противоположные нормы. Так, первая устанавливает, что результаты оперативно-розыскной деятельности запрещены для использования в процессе доказывания, если только они не отвечают требованиям, предъявляемым Уголовно-процессуальным кодексом к доказательствам. Вторая – прямо разрешает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Однако фактически в обоих указанных случаях допускается использование в доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путем. Различие между этими нормами состоит только в том, что УПК РФ из провозглашаемого им запрета делает исключение для тех сведений, которые подпадают под нормативные требования, предъявляемые законом к самим доказательствам, тогда как Закон об ОРД в качестве условия для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании требует, чтобы они, как таковые, были подвергнуты процедуре собирания, проверки и оценки, которая установлена для процессуальных доказательств.

Порядок получения доказательства. УПК РФ устанавливает, что доказательства могут быть получены только в установленном уголовно-процессуальным законом порядке (ч. 1 ст. 74). Что же необходимо понимать под этим порядком?

Согласно устоявшимся в теории судебных доказательств представлениям, он включает в себя одновременные требования к: а) источникам доказательств, б) надлежащим субъектам доказывания, в) законным средствам доказывания (показания, протоколы, вещественные доказательства, заключения экспертов и специалистов, иные документы), то есть законным видам доказательств), г) законным способам доказывания.

Необходимо указать, что применительно к деятельности суда и органов предварительного расследования в качестве законных способов доказывания УПК РФ называет лишь следственные и иные процессуальные действия. При этом к числу иных процессуальных действий, проведение которых разрешено законом публичным органам и должностным лицам, ведущим уголовный процесс, относятся только следующие действия: 1) собирание образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 86) и 2) направление требований, поручений и запросов (ч. 4 ст. 21).

Таким образом, собирать доказательства какими бы то ни было другими способами публичные субъекты уголовного процесса не уполномочены, ибо это был бы «неустановленный законом порядок», применение которого должно влечь за собой отказ в признании полученных сведений в качестве доказательств, что часто не учитывается на практике.

Представляется, что в подобных случаях орган дознания после окончания оперативного эксперимента по передаче предмета взятки и задержания подозреваемого с поличным, помимо составления актов оперативно-розыскных мероприятий, обязан был немедленно возбудить уголовное дело в порядке ст. 157 УПК РФ («Производство неотложных следственных действий»), после чего вместо составления и представления затем в качестве доказательств актов обследования помещений или оперативного сбора образцов для сравнительного исследования, должен был провести неотложные следственные действия: обыск либо осмотр места происшествия, а также получить образцы для сравнительного исследования в порядке ст. 202 УПК РФ и т. д.

Представление актов ОРМ следователю

Но, может быть, оперативные органы, представляя акты, составленные по итогам оперативно-розыскных мероприятий, законно используют такую возможность, как представление предметов и документов следователю? Думается, что такой способ легализации доказательств для них законом не предусмотрен.

Правовой анализ показывает, что органы дознания не уполномочены на использование такого способа доказывания, как представление предметов и документов.

Действительно, согласно закону собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств на досудебных стадиях процесса вправе лишь подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Суд, следователь, дознаватель и орган дознания на собирание доказательств путем их представления законом не уполномочены.

Думается, что факт такого законодательного изъятия рационально объясняется опасностью того, что на практике представление доказательств органом дознания может свестись к приобщению к материалам уголовного дела документации, полученной фактически в обход следственных и иных процессуальных действий, а значит, вопреки принципу непосредственности исследования доказательств. Например, справка о результатах проведенного телефонного разговора с возможным свидетелем (так называемое наведение справок) представляет собой эрзац протокола допроса, а представление в качестве доказательства оперативного акта обследования помещений, участков местности и т. д. подменяет составление протокола осмотра, а то и обыска.

Как уже отмечалось выше, при представлении доказательств подобным образом утрачивается такой необходимый элемент понятия допустимости доказательств, как надлежащий способ их собирания (в данном случае следственные действия).

При этом вся допустимость редуцируется лишь к другому, необходимому, но недостаточному элементу – средству доказывания (например, при признании акта оперативно-розыскного действия «иным документом», выступающим в качестве средства доказывания).

Истребование предметов и документов

Лишь при отсутствии реальной возможности и законных оснований для проведения следственных действий может быть использован другой процессуальный способ собирания доказательств – истребование предметов и документов. Например, оперативная звукозапись, полученная сотрудниками органа дознания, данные о личности которых не секретны и проверяемы, может быть истребована следователем у органа дознания, в том числе по предварительной информации последнего. При этом использование следователем именно истребования вместо представления связано с тем, что объективно могут возникнуть основания для допроса указанных сотрудников в качестве свидетелей-очевидцев. В этом случае сотрудники подлежат отводу (п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ). Учитывая, что они могут быть обязаны одновременно с оперативно-розыскными мероприятиями проводить и неотложные следственные действия или следственные действия по письменному поручению следователя (ст. 157 УПК РФ), это чревато утратой результатами следственных действий свойства допустимости.

Но в отличие от представления инициатором истребования является сам следователь, который полностью отвечает за ход предварительного расследования, поэтому только он вправе взвешивать все «за» и «против» допроса оперативных сотрудников при риске утраты свойства допустимости результатами проведенных ими следственных действий. Даже такое «безобидное» оперативно-розыскное мероприятие, как наведение справок, которое может приводить к получению гласных документов (истребование из информационных центров сведений о судимостях, справок из органов внутренних дел, судов, характеристик и т. п.) не должно подменять их процессуальное истребование следователем, ведущим данное уголовное дело, ибо это входит, прежде всего, в его компетенцию.

Позиции высших судов и выводы

Как известно, согласно ч. 1 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается данным кодексом, основанным на Конституции РФ, а в соответствии с ч. 1 ст. 7 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий Уголовно-процессуальному кодексу РФ. Такой приоритет подтвержден и решением Конституционного суда РФ⁴.

Однако вопреки положениям УПК РФ, имеющим в данном случае преимущественную силу, в ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД сказано, что результаты этой деятельности могут именно представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении.

На практике предметы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий (в том числе, вещества, фонограммы, видеограммы, фотоснимки, магнитные, лазерные диски, слепки и др.), представляются оперативным подразделением органа дознания следователю, который затем проводит их процессуальный осмотр и приобщает к делу в качестве вещественных доказательств. Либо – если они отвечают внешним признакам документов (справки, сводки, акты, заключения и другие оперативно-служебные документы) – прямо приобщает их к делу в качестве «иных документов», предусмотренных ст. 84 УПК РФ.

Согласно совместному приказу МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, ФСИН России, СВР и Минобороны России от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд» представление оперативными подразделениями результатов оперативно-розыскной деятельности осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего эту деятельность, и означает передачу следователю конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу в качестве доказательств.

Позиции КС РФ. Правовая позиция по вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании высказана в ряде решений Конституционного суда РФ. В определении от 04.02.1999 № 18-О КС РФ указал, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Результаты же оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактических данных, которые только и могут стать доказательствами после собирания и проверки их надлежащим процессуальным путем, а именно – на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

В определении от 01.12.1999 № 211-О КС РФ также пришел к выводу, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

Подход Конституционнного суда РФ к вопросу о способах легализации оперативно-розыскных сведений в качестве доказательств мы видим, в частности, в определении от 21.10.2008 № 640-О-О⁵. В этом опеределении Суд сделал ссылку на определение от 06.03.2001 № 58-О, в котором указано, что, «несмотря на отсутствие в части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» детальной регламентации порядка и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, их осуществление возможно, во-первых, лишь в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 названного Федерального закона, и, во-вторых, лишь при наличии оснований, указанных в его статье 7».

Далее в определении № 640-О-О указано, что в случае проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», в ходе которого было обнаружено наркотическое вещество, доказательством должен служить лишь протокол осмотра места происшествия, полученный в соответствии со ст. 74 УПК РФ, в котором процессуально зафиксирован данный факт.

Таким образом, согласно правовым позициям Конституционного суда РФ, если в ходе уголовно-процессуального производства возникает необходимость получить сведения, для установления которых в качестве доказательств предусмотрен определенный процессуальный порядок, они не могут быть получены какими-либо иными способами, в том числе путем проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Позиции ВС РФ. Несколько ранее Верховный суд РФ в п. 16 постановления от 31.10.1995 № 18 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» также разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Таким образом, можно утверждать, что положения ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД, а также ст. 89 УПК РФ в системе действующего правового регулирования означают, во-первых, что материалы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, ни при каких условиях не могут подменять сведений, для установления которых в качестве доказательств предусмотрен определенный уголовно-процессуальный порядок. Во-вторых, доказательственная форма придается не результатам оперативно-розыскной деятельности, хотя бы и путем совершения над ними процессуальных действий, предусмотренных для собирания, проверки и оценки доказательств, а лишь сведениям, полученным в ходе самих процессуальных действий.